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法官如何思考

深入分析法官在審理訴訟時的思考!

  • 作者:理察.波斯 追蹤
  • 譯者:李忠謙
  • 出版社:商周出版 出版社追蹤 功能說明
  • 出版日:2010/10/7
  • ISBN:9789861202990
  • 語言:中文繁體
  • 適讀年齡:全齡適讀
  • 定價:650 元
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法官如何思考
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內容簡介 top

《法官如何思考》


法官非得是終身職嗎?高薪資能夠讓法官更清廉嗎?
法官的判決是為了實現社會正義,
但我們要的是媚俗的法官?或者恐龍法官?
又如何評鑑並淘汰不適任的法官呢?
美國著名法學家波斯納法官,深入分析法官在審理訴訟時的思考。


波斯納認為,當傳統的法律材料足以讓法官發現事實並引用既有法條時,他們會直接那麼作,那是法律推理的部分。但是在沒有判例可循的案件裡,傳統的方法不夠用了,法官就得靠自己,以經驗、情緒、潛意識的道德觀在茫茫大海裡領航。在這個情況下,他們已經是立法者的角色了,儘管有內在和外在的限制,例如執業倫理、相關同事的意見、上級法院的審查,以及行政部門的干預。在扮演立法者的角色時,不免會有政治傾向,就此而言,大部分的美國法官都是實用主義者,總是向前看且以政策為考量,顧及判決結果的短期和長期的影響。作者要闡述的不是法官如何思考,而是法官應該如何思考。對於正在推動法官法修訂以及法官審理品質的提升的台灣,本書的出版應該有助於司法界省思。

名人推薦top

    台北高等行政法院法官 帥嘉寶
    台大經濟系教授 熊秉元
    台大法律系教授 葉俊榮
    知名檢察官 陳瑞仁
    專文推薦

    對法官所思所行有著全面性的觀察,所使用觀察的方法,則保持作者向來著作的一貫特徵,即是以實證的因果去解釋法官行為,其題材或方法對我們的司法環境而言,都是新穎的,值得參考,希望能誘發國內這方面的研究,讓司法改革能在實證基礎下形成真正的共識與方向,不再重蹈「漫漫長夜,反覆循環,人言言殊,東支西絀」的迷宮困境。
    ──台北高等行政法院法官 帥嘉寶

    本書所討論的議題與理論,在我國其實有有趣的對比……名嘴們,大概都是「態度理論」與「組織理論」的信徒:將法官分為「藍色」與「綠色」,或將一頓北海漁村的餐聚解讀為「司法暗椿的閱兵大典」。陳長文律師直斥我國法官為「恐龍法官」,似乎是採「心理理論」……這些褒貶當然都是想讓我國司法更進步,但似乎都是有點「下重鹹」,故意偏執一方說重話(雖然這是進行社會改革的必要手段)。
    ──新竹地檢署檢察官 陳瑞仁

    作者以對美國法院的觀察,誠實面對法官的侷限與守法主義的不切實際,足以提供我們更清楚而實際的視野,去看到法官的人性,以及影響法官決定的各種動機與內外限制。如此,我們也才有可能在社會不信任與司法不令人信服的守法主義論述中,穿透敷衍而膚淺的司法改革口號,看到進步與革新的曙光。
    ──台大法律學院教授 葉俊榮

作者top

  • 作者介紹


    理察‧波斯納(Richard A. Posner)

    1939年出生於紐約市,以優異成績畢業於耶魯大學英文系以及哈佛大學法學院,是美國當代最卓越的法學家。他在學期間曾擔任《哈佛法學評論》(Harvard Law Review)的主編,之後陸續任職聯邦最高法院大法官助理,以及司法部檢察總長的助理,二十九歲時就成為史丹福大學法學院副教授,1993-2000擔任美國聯邦第七巡迴上訴法院院長,至今已榮獲耶魯等多所大學的榮譽博士,目前是芝加哥大學法學院資深教授。

    波斯納法官學識淵博、才氣縱橫,被喻為法學界的莫札特。他不僅是「法律與文學」運動的先驅,同時也帶領芝加哥大學的法律經濟分析學派,成立《法學研究期刊》(Journal of Legal Studies),鼓勵法律的經濟分析,因而帶動美國法學界過去二十年來最重要的一場革命。此外,波斯納法官著述甚豐,深受推崇,著作超過四十本、上百篇論文、超過一千五百篇的司法意見書(親筆撰寫,不假助理之手),涵蓋多項領域,跨及法理學、刑法的經濟分析、智慧財產權、勞工法、法律與文學以及性別研究等等。作品被翻譯成中文版包括:《法律與文學》(Law and Literature)、《老年、社會、法律經濟學》(Aging and Old Age)、《性與理性》(Sex and reason)、《道德和法律理論的疑問》(The Problematics of Moral and Legal Theory)、《超越法律論》(Overcoming Law)、《法理學問題》(The problems of Jurisprudence)、《正義/司法的經濟學》(The Econimics of Justice)。

    波斯納法官對美國法學理論界及實務界的貢獻既深具廣,堪稱美國當代最具影響力的法學巨擘。



    作者相關著作:《法律經濟學(蔣.楊)

  • 譯者介紹

    李忠謙

    台北市人。台大哲學系、法律系雙主修,台大法律研究所基礎法學組碩士,論文題目為<法學融貫論之研究——以德沃金的整全法為中心>。面對生命與資源有限的無奈現實,相信學習足以安身、思考方能立命,可惜遺忘的總是比記得的還多。著有《圖解哲學》(易博士)。

序/導讀 《法官如何思考》top

專文推薦
在世界與法律之間迴旋思考
──帥嘉寶 台北高等行政法院法官
法官工作的甘苦與難處,終究只能留給自己體會,難與圈外人分享,因為它向來都被視為圈內的祕密,既不足為外人道,也沒有任何傳統或誘因,能促使法官願意把這份經驗放在公眾的舞台前供人評論解析。

司法案件乍看之下,就像一場球賽,兩造訴訟當事人(或者他們的訴訟代理人)才是競技的主角、眾人目光的焦點,社會輿論則是在場欣賞的觀眾,大多事不關己,漫不經心,抱著放鬆的心情入場,欣賞著競技者的表演與情感,裁判只是為讓比賽能順利進行的背景妝點,而且裁決本身不能違背觀眾的常識。相對而言,表面看來(實際並非如此),裁判者不是選手,既無需先天的秉賦,也無排名的壓力,工作內容固定,收入穩定,而且觀眾本來即不關心比賽規則,又何需惹人討厭。所以裁判者本身通常沒有修改規則,讓比賽更加有趣的誘因,選手才有此誘因。

然而再好的譬喻仍然是一種類比,總有失真之處,法官畢竟不是娛樂賽事中的裁判,他的工作成果是有後座力的,會對社會結構的後續變遷走向產生一定的影響力,法官意識到自己隱含的價值,不可能不關心規則的合理性,更會在意判決結果是否能真正有效公平地把問題解決。那麼當他遇見難處時,為何不向外尋求奧援?為何不分享難得的經驗,而要保持職業上祕密呢?答案可能出在制度上,制度又影響觀念,以致法官在描述自己面臨的困境時,甚至缺乏描述困境的工具。

法官是人,理性而自利,除了理想,亦有著人的欲望與期待,其出於自利之心,固然關注自己在工作上的成就,希望贏得名聲與敬重,但也同樣基於自利之心,希望有好的金錢報酬,較輕鬆的工作負擔,並且在升遷上受到公平的待遇。如果制度的設計無法讓這兩組誘因相協調,反而讓這兩組誘因相衝突,法官對自身工作價值的關心程度當然會受到壓抑,這是成本問題,當誠實的成本愈高,就愈沒有人願意誠實。

其次,法律的學習向來重視「應然」面,總是強調世界應該如何,卻每每在不經意中忽略了世界的實然面貌,而法官又是法律人中的法律人,受此思維模式影響最深。因此當法官發現應然層次的某些要求,在日常的工作中難以完全貫徹時(例如判決形成的評議過程),其反應往往是「不要想太多」,以免深求反惑,自尋煩惱。更何況要合理化現狀,說明在給定的社會條件限制下,現狀是理想的最佳實踐,也要有實證上的論述基礎,這些都需要法律以外的專業知識來剖析及呈現(例如心理學、經濟學或組織理論),這裡涉及的是工具,法官打算認識的世界,並不是世界的表面,更不是世界的現狀,而是要知道隱藏在表面背後的結構與支持條件,以便預測裁判對未來的可能影響,這個目標要達成,就需要其他社會科學的支援,法官同樣需要這種訓練。

其實法官在工作中,最困難的部分不在法律適用,而在事實認定。立法者眼中的一點,在執法者眼中,恆放大為線段,如果說立法者是用望遠鏡在做通案規畫,執法者則必須用顯微鏡來處理個案。在個案之前,沒有任何法律是完整而不需解釋的,法官對法律的認識也永遠是不足的,只有在對個案事實有了足夠的認識以後,法官對法律的意旨才會有真正的體會。這正是法律涵攝過程中所談及的:「從法律到事實,再由事實回法律,案件中的法律與事實就在一來一往中,不斷被深化。」就以債券的利息計算為例(稅捐爭訟案件稱其為「債券之溢折價攤銷」議題),法律人與會計人會有爭議,是因為他們看待債券的眼光不同,法律人把債券想成一筆現金加上到期利息,合起來是個完整的「蘋果」,但在會計人眼中,當債券的利息依票面約定而固定,將來每日就有固定的現金會流入,這些未來的現金再用今日的市場利率「折現」為今日的現金,這一筆一筆現金的加總即是債券的價格,因此會計人看待債券是一串「葡萄」,而且隨著時間的經過,愈接近債券清償日,葡萄顆數會愈少,債券利息就會隨著時日,因為葡萄自枝子上陸續掉落而產生,到底立法者立法時用什麼樣的實證眼光看待債券,就是解釋債券利息要如何計算的重要參考座標。

但法官的工作仍然受到法律的節制,特別是在大陸法系的國家中,法官原則上必須依實證法做成裁判,就算是實證法沒有規定,而要求法院進行漏洞填充的情況下,法官還是要以現有的實證法作為參考點,依循法律體系的要求,去類推適用最近似的實證法規定或貫穿實證法上的法理,去解決問題,因此台灣的法官理論上說來,並不會在個案中憑空立法,還是受到實證法或實證法背後法理的約制,如同身上綁了一根繩索,繩索另一端則連結到實證法上,法官在個案中的決定是受繩索長度半徑的拘束,不過即便如此,約束法官的繩索本身仍有彈性,而且其彈性大小,一定程度上取決於法官的選擇。法官如果願意思考,迴旋半徑會變得比較大。

以上所述,基本上已可算是法官工作的素描,大體上勾勒出其黑白外貌,但對構圖的完整呈現而言,似乎還缺一些色彩與背景,補上去可讓圖像更為逼真與完整,那就是法官身處之外在環境,包括社會輿論、司法行政與法律學術,它們對法官工作的回應,有可能形成激勵法官的動力,但大部分情形卻成為法官壓力的來源。當然壓力並非全是壞事,其與激勵之間,往往也可透過法官主觀情境的調整而相互置換。

例如學術界對裁判書類的評析,只能算是角色上的分工,法官在制作裁判書的當下,不僅有時間的壓力,又必須定睛於當事人提出的對立論點與素材,視野在不知不覺間就被限制了,學界則有時間上的餘裕,從整個規範體系出發,觀照到法官所未思及的部分,兩者間本來即可有良性的互動,只要雙方明瞭彼此間在角色上的分工即可。而現今「荒溪型」的社會輿論,絕大時間都不會關注法官枯燥無味的工作,只在機緣湊巧之際,才突然對司法提出漫天蓋地的控訴,但控訴內容常缺乏理論上的縱深,難以持久,所以輿論對法官的影響,長期來看也是有限的。

因此真正對法官工作有直接影響的外在環境,主要還是來自司法行政的監督,這個部分若從實證的角度觀察,讓人感到非常有趣,是國內最值得研究的部分。本來監督者與受監督者應該是對立的,受監督者受到「審判獨立」的保障,監督者則應竭盡所能地想辦法,在審判獨立的底線下,避免因為「審判獨立」原則而形成「道德風險」,讓受國家雇用的法官努力工作,在這樣的角色對立基礎下,雙方必須認真探究「審判獨立」的邊界,承認「資訊不對稱」的現實,再引入賽局理論,去處理獨立與監督間的利益衝突,並且雙方都要對賽局的勝負負責。但觀察今日台灣的司法行政,卻顯然不是如此,而另有一番面貌,問題之所以有趣,正在於此。其間之道理固然不容細說,但有件事情卻是重要的,那就是我們是否要承認,法官在一定程度上也有「自利之心」?政治經濟學對「民主決策與效率機制」的某些論點,值得司法行政部門去細細體會。

事實上法官的工作生涯就是如此,身上綁著法律的繩索,在給定的現實條件下,透過一個個的案例,不斷在世界與法律之間來回思考,這個過程的細緻呈現,即是這本書的核心。作者Richard A. Posner,擔任美國聯邦法官,在法律經濟學的領域素享盛名,而其見識之廣度,又使本書論點超越了法律經濟學的層次,對法官所思所行有著全面性的觀察,所使用觀察的方法,則保持作者向來著作的一貫特徵,即是以實證的因果去解釋法官行為,其題材或方法對我們的司法環境而言,都是新穎的,值得參考,希望能誘發國內這方面的研究,讓司法改革能在實證基礎下形成真正的共識與方向,不再重蹈「漫漫長夜,反覆循環,人言言殊,東支西絀」的迷宮困境。


專文序
當法官不再用頭腦時,就是司法墮落的開始
──陳瑞仁 新竹地檢署檢察官
當法官不再用頭腦時,就是司法墮落的開始。

在還沒看這本書之前,我就有此想法,看了這本書後,我更加確信我是對的。

二○一○年我國接續發生性侵孩童是否違反被害人意願,以及陳哲男司法黃牛案輕判與李文忠選舉誹謗重判是否妥當的爭議,人們當然相當好奇,法官到底在想些什麼?作者理察.波斯納(Richard A. Posner)以美國聯邦上訴法院法官的觀點來寫這本書,對我國恰好比較貼切。因為在美國,如果是一審法院,大部分的案件有罪無罪及勝訴敗訴是由陪審團來決定,一審法官在想什麼反而不如上訴審重要(美國二審法院無陪審團,所有案件均由法官判決)。

波斯納首先指出,惟法主義(legalism,或譯為「守法主義」,一般稱之為legal formalism,「法律格式主義」)應是法官思索的開始。法官有時會遵守此範圍,不跨越法條的界限,但有時為了解決問題,會跳脫文字,進入「創造法律」的空間(採「實用主義」〔pragmatism〕的法官就常如此做)。問題是,一旦脫離了條文,就無規則可循,這種裁量空間到底是受何種力量所控制?法官是否會趁此做政治判斷?其他如個人特質、出身背景、種族、性別是否亦屬於「非法律因素」?

從作者第一章的簡介,我們可以知道法律學者在解釋法官行為時,除前述兩種主義外,另有七種重要理論。

第一個是態度理論(attitudinal theory),用中文來講,其實就是「黨性理論」,也就是共和黨提名的法官較傾向保守主義(例如反對社會福利立法),民主黨提名者則傾向自由主義(例如贊成社會福利立法)。

第二個是策略理論(strategic theory),此理論將「黨性」的影響力做一些修正,即法官在審理「社會?目案件」時,會順著當時之民意風向球而下決定,而對「非?目案件」,則仍以黨性為依歸。

第三個是社會理論(sociological theory),此理論是從合議庭(通

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編/譯者:李忠謙
語言:中文繁體
規格:平裝
分級:普級
開數:18開17*23cm
頁數:512
出版地:台灣

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