大陸刑法總論的重要問題
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內容簡介
本書特色
大陸刑法源於前蘇聯刑法，近期大陸學界亦試圖參考日本刑法理論加以詮釋。想要了解某個國家的刑法，必須以總則的理論性與體系性思考，結合分則的各別犯罪規定，始能有明確的認識。對此，本書利用臺灣與日本的學說、實務見解，考察大陸刑法總論的重要問題，試以釐清大陸刑法的整體概念與思考方向。
目錄
導讀 1
第一章 犯罪論體系 5
第二章 社會危害性與微罪處理 35
第三章 社會危害性與罪刑法定主義 63
第四章 因果關係 85
第五章 作為義務 111
第六章 防衛過當與特殊防衛權 135
第七章 原因自由行為 161
第八章 法人責任 183
第九章 未遂犯處罰依據與著手實行 207
第十章 共同犯罪體系 229
序／導讀
序
借用某位匿名審查者的意見：「研究大陸刑法對於臺灣刑法的理論與實務沒有助益。」或許如此。不過，「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第4條第1項、第2項分別規定：「雙方同意採取措施共同打擊雙方均認為涉嫌犯罪的行為」、「一方認為涉嫌犯罪，另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危害，得經雙方同意個案協助」。換言之，原則上兩岸之間必須遵守引渡與刑事司法互助慣行之雙方可罰主義（Dual Criminality），如果臺灣引渡自己不罰之行為人，不僅侵害自己的主權更違背法律秩序。既然刑法是規定犯罪與刑罰的法律，從而兩岸交涉之際，對於大陸刑法的基本原理與思維，即有了解之必要。
本書的源由，是2012年離開洗錢防制處流轉至青溪園區之後，面對深山與松鼠百般無聊之餘，開始思考結束研究沒收犯罪所得之後再來要作些什麼？想想不如研究業務相關的大陸刑法，至少加減可以提高自己的刑法功力。於是開始蒐集大陸刑法學者著作、期刊與案例，遴選重點加以摘要，比較先前就讀博士班時所作之臺灣、日本刑法教科書筆記，當年底即大致完成本書的思想輪廓。其後再逐步增補臺灣與日本之專書、期刊，並感謝匿名審查者提供寶貴意見，逐步於月旦法學、法學新論、玄奘法律學報以及展望與探索雜誌公刊，最後於本年進行最後的增補與校訂而完成初稿。雖然無法完全滿意最後的研究結果，但是至少將近三年的山中歲月，不能說是時光虛擲。
如同以沒收犯罪所得這個當時極端冷門題目作為博士論文一樣，在研究期間，甘添貴師對於學生仍舊以一貫的和藹態度給與包容與鼓勵。另東吳大學教授王乃彥學長對於本書出版給與支持與意見。最後，感謝家人與同事的包容與協助，始有這本小書的完成。
吳天雲
2015年8月24日
推薦序
多年來曾多次到大陸參加刑法的相關學術研討會，在談及有關犯罪理論體系的問題時，可以發現大陸刑法學界對於犯罪理論體系的建構，明顯存有二個路線之爭，一為傳統的四要件犯罪構成體系，另一則為引進德日的三階層犯罪構成體系。前者係於20世紀50年代初直接自前蘇聯引進的犯罪構成理論，將犯罪成立要件分為犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體要件及犯罪客觀要件，屬於平面性的思維判斷；後者則係受德日刑法理論的影響，而採取構成要件該當性、違法性及有責性的三階層體系，屬於階層性的邏輯論證。這二個路線之爭，未來會作何演變，結局如何，固屬難以逆料，惟就目前情勢觀之，似以傳統的四要件犯罪構成體系，較占優勢。至於二個不同犯罪論體系的利弊得失如何，臺灣刑法學界似乎興趣不高，為文予以臧否者，尚未多見。本書開宗明義於第一章即以犯罪論體系為首，加以深入分析與評論，足以作為將來有志研究這個議題的學者，資為思考之一助。
大陸刑法的規定，不論是總則或分則，均與臺灣刑法的規定有相當大的差異，例如共犯或未遂犯的規定等是，如無深入了解與探討，尚未可妄加非議。吳天雲學棣於2011年6月以「沒收犯罪所得的課題與展望」一文榮獲法學博士學位後，因其所任職工作的關係，得以接觸許多大陸刑法學者的相關研究文獻，因而矢志鑽研大陸刑法，在研究過程中，除大量蒐集大陸刑法學者著作、期刊與案例外，並陸續選擇其中部分重要議題抒發其研究心得，並發表於國內各大法學雜誌。為使臺灣刑法學界及司法實務界對大陸刑法能有更深層的認識，近日經反覆研析、增補與勘校後，決定將歷來所發表的論文十篇，匯集成冊，定名為「大陸刑法總論的重要問題」。相信本書的出版，不但具有學術上及實用上的參考價值，且對於有意認識大陸刑法的臺灣刑法學界或司法實務界，亦會有一定指引的作用。
甘添貴謹序
2015年10月10日於挹翠山莊半半齋
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