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促進民間參與公共建設法釋論(第1版)

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內容簡介

本書不但是促參法初學者的敲門磚,也是政府機關及民間企業領有促參專業證書人員之進階梯,更是律師、法務處理促參異議、申訴及履約爭議案件時的最重要參考書籍。
  本書作者就政府機關主辦民間參與公共建設所依據之「促參法」做了既周延又完整的體系性釋義,涵蓋面相當完備,除了促參法、施行細則外,尚有促參法授權子法、行政規則及相關重要法條之解釋函令等各面向之廣泛解說。
  本書更蒐集了自促參法第四次大幅修法,2022年12月公布施行以來,迄2024年底財政部所修正之完整配套子法、重要函釋,是國內最新的「促參法釋論」書籍,理論實務兼備,尤其附有30多則深具代表性之異議、申訴及履約爭議等行政與民事法院判決案例,讀者如能深入瞭解,更可避免政府機關與民間機構的不必要招商、履約爭議,此為坊間其他促參法書籍所無,對於民間參與實務作業人士,深具參考價值,值得人手一冊。

名人推薦

推薦序-張 序
  公私協力(Public Private Partnerships)是多年來世界各國致力推動的一種公共建設與服務方式,臺灣這20年來也有不少成功及失敗案例。但如能藉由前車之鑑、他山之石,深化政府與民間在公共建設上的信任基礎,改善政府與民間的「夥伴關係」,優化促參法制環境,消除招商投資契約的不公平對待條款,設計積極快速的招商、履約爭議處理機制,俾利民間認同、參與公共建設,既可紓解政府財政壓力,增進國家經濟與社會福祉,創造整體社經的外部利益(external benefits),復可提升國內各項公共建設的整體效率與水準;而民間機構也能因參與政府公共建設而獲得應有的利潤並確保其權益,進而達成政府、企業、民眾「三贏」的目標。
  促參法公布施行迄今已滿20年,2022年之前,經財政部多次邀請專家學者研議修法,2022年底促參法送立法院第四次大幅修正,並奉總統公布施行,可謂「法與時轉則治,治與世宜則有功」。隨後促參法施行細則及甚多相關子法跟著配合修正,加以此次促參法修法就民間參與方式又有新變革,引進了英、日等各國新模式PFI(政府有償取得公共服務),儼然是一個新促參時代的來臨。因而無論中央或地方主辦機關或民間機構,重新熟悉、瞭解促參法全貌,亟其重要。
  此外,國內推廣促參迄今為止,這20多年來大都以政府規劃案為主,民間主動提案申請者較少,但事實上「政府資源有限」,在「民間力量無窮」、「民間創意無限」、「民間效率更高」等社會通念下,我個人更期待企業界能有更多主動提案申請,或政府政策公告由民間提案申請的促參案出現,而且中央或地方政府要能更積極主動協助(尤其土地提供),並給予合理誘因,以促使國內基礎公共建設或服務得以加速完成,既可紓解政府財政壓力,並可帶動國內經濟發展,提升國際競爭力。諸如:冷鏈大型物流中心、多溫層綜合物流中心、長照3.0之提供高齡人口「公共住宿型機構」、社會(青年)住宅、會展中心、大數據中心、數位建設等各類民間參與案,無論採BOT、BTO、BOO或PFI均屬因應國內現今及未來社經發展的迫切需求基礎公共建設,均有待中央及地方,甚或民間企業來共同戮力推動多元案源。
  此外,行政院國發會於今(2024)年8月提出「兆元投資國家發展方案」,將成立院級跨部會投資建設推動平臺,引進民間資金投入重大建設,顯見未來10年內將是民間參與政府公共建設的最佳時機。
  很高興地看到我任職行政院長時的老同事陳建宇前交通部長,以及桃園機場公司財務副總經理林雪花,重新改寫舊書,發表了《促進民間參與公共建設法釋論》這本詳實新作。建宇兄曾參與獎參條例、促參法起草,任職交通部期間(高公局局長、主任秘書、次長以及部長)更是參與無數獎參、促參案件的推動、促參法的講授,卸任後更擔任國內不少促參爭議案件的協調委員,是國內促參法的專家,理論與實務兼備。雪花任職交通部高速鐵路工程局時,則從頭到尾參與了高鐵BOT案的兩個階段財務規劃與重組,更為多家大型公營公司董事,專精財務。其擔任桃園機場公司財務副總經理時,就桃園機場公司機場建設、維護、財務收支的規劃、調度、掌控,貢獻頗鉅。
  他們兩人合作配合促參法的大幅修法,重新編著新書,對我國最新促參法的義理解說鞭笞入裡、詳實透徹,尤其更附具甚多頗具代表性的行政及民事爭訟實務案例,可以說是一本對各級政府主辦促參案件及民間企業法人投資參與政府公共建設,具有非常實用性的最佳法律與財務作業參考書本。
  由於建宇、雪花的用心,本書出版必有助於國內促參優質環境的發展,兼可協助中央及地方政府和民間機構來順利執行PPP專案,是以我樂予為序。

桃園市市長 張善政 謹序

推薦序-李 序
  據審計部最新公布中央政府112年審核報告,我國債鐘高達6.5兆元,且推估未來五年至2029年,中央政府收支都將「入不敷出」,以今(2024)年來看,就將短絀4,905億元。而未來國防預算又不能省;另為因應2025年超高齡社會到來,社福、醫療及長照預算,僅能加不能減。但從攸關國家整體長遠發展藍圖及全體民眾福祉來看,尤其涉及未來社經發展的各項基礎建設,更得為因應全國民眾日常生活所需,逐年逐步到位。而在可預見未來五年內,甚或更長期間,國家財政收支必將短絀之際,此時無論中央或地方政府,藉用民間龐大資金、引進民間活力、效率與創意,來提升並加速興辦更多公共基礎建設及提供更好的服務,例如污水下水道、廢棄物處理、大數據中心、電力系統與儲能設施、長照3.0、醫療設施、社會(青年)住宅、都更等,更見迫切需要,也更應列為國家建設的優先施政重點。
  而國內民間參與政府公共建設迄今已逾20年,雖年年簽約帳面數據可觀,看來頗具成效,但較大型的BOT公共基礎建設案,仍較少也較缺乏成功案例,例如過去高鐵、高捷BOT案如今已都透過政府財改,變成泛公股公司,而高速公路ETC案則透過仲裁、司法訴訟以及增資,才得以永續經營。至於民間投入較多的ROT、OT案,由於興建營運期間較BOT案短、風險較易管控、投入資金較低,財務評估能更精準、銀行融貸較易被接受、公私協力信任基礎也較高,故較易成為民間參與公共基礎建設的標的。這也是過去20年民間參與政府公共建設所突顯的
現象。
  由於立法院已於2022年底大幅修正促參法,奉總統公布施行,除擴大公共建設類別、優化促參法制作業環境外,並就民間參與公共建設方式,特別引進英、日各國的PFI民間參與方式(政府有償取得公共服務模式),更跨部會總動員強化「壽險資金」投入公共建設,希望讓民間企業在有穩健且固定的收益及在風險可控之下的PFI新機制,以加速推動公共建設,迎接民間參與政府公共建設新時代的來臨。
  建宇兄長期耕耘交通(工程、運輸)政策,也擅長交通、工程、政府採購、促參等法律,有經年累月的實務執行經驗,尤其他本身學法律,年輕任職於交通部時,更參與了獎參條例立法研擬、在行政院工程會工作時,也參與政府採購法及促參法的立法研擬,本來就嫻熟促參法,如今適逢促參法大幅修正,建宇兄乃與老同事曾擔任桃機公司財務副總經理、現今為大學教授的林雪花共同著作《促進民間參與公共建設法釋論》,希冀對政府主辦機關與民間企業能多加瞭解全新修正的促參法,也期待國家推動民間參與公共建設能更加順暢無礙。建宇兄與林雪花可謂退而不休,念茲在茲仍在為國家奉獻一己心力。
  促參法本來就很專業,是深具財務、工程、管理、金融、法律、土地、稅制等多面向的法律。促參法的每單一條文有時就很難望文生義,條文與條文間在相互連結後應如何正確解讀,促參法與其他行政法或民事法律相結合又應如何適用,遇有爭議時,均須主管機關的解釋或行政法院、民事法院的判決加以詳細補充。而建宇兄與雪花的此一大作,正好周延地引入主管機關的法條函釋和民事法院、行政法院實務案例的闡述說明,就可以讓主辦機關及民間業者在促參法的認知上,避免以管窺豹、見樹不見林,從而得以對促參法有全貌性的正確瞭解,可謂是本書最主要的特色。
  「上善若水」利萬物而不爭,此乃我個人從擔任公職的第一天起,拿起「鎯頭」、「鐵鎚」從事公務以來,無論在新北市、高雄市、臺北市,迄今一直是我奉為終生不變的信念與行為準則,希望能為臺灣這一塊土地盡心盡力,能為臺灣人民有所奉獻。而建宇兄過去就是我的老同事,為人處事誠懇篤實、勇於承擔,擔任交通部長期間更是本諸「公門好修行」的理念在默默盡責服務,如今退而不休更與林雪花教授共同出書,分享民間參與政府公共建設的想法和做法,與我「上善若水」樂於助人、與人為善、「潤物細無聲」的畢生理念不謀而合,是以我樂予為其新書為「序」。

臺北市副市長 李四川 謹識

作者

陳建宇
現任
忠誼法律事務所資深顧問
學歷
東吳大學法律學系畢業
高等考試普通行政人員法制組
經歷
新北大眾捷運股份有限公司董事長(107.3.1~110.1.28)
交通部部長(104.1.26~105.5.20)
交通部政務次長(103.3.20~104.1.26)
交通部常務次長(100.7.16~103.3.20)
交通部高速公路局局長(94.4.25~95.7.17)
行政院公共工程委員會主任秘書(90.2.12~92.9.9)林雪花
現任
陽明交通大學運輸與物流管理學系兼任副教授
國營臺灣鐵路股份有限公司董事
學歷
臺灣大學經濟學系
哈佛大學公共行政研究所碩士
經歷
台灣世曦工程顧問股份有限公司董事
交通部顧問
桃園機場股份有限公司財務副總經理
臺灣港務股份有限公司監察人
財團法人台灣敦睦聯誼會董事
交通部高速鐵路工程局財務科科長

目錄

張 序
李 序
自 序

緒 論
一、促參法立法源由
二、促參法規範重點

逐條釋義
第一章 總 則
 一、立法意旨
 二、法律適用優先
 三、適用促參法之公共建設種類
 四、民間機構與申請人之定義
 五、政府出資之限制
 六、外國人持股比例可專案核定
 七、主管機關及其掌理事項
 八、主辦機關及辦理專業人員
 九、民間參與可行性評估
 十、民間自行規劃公共建設
 十一、民間參與公共建設之方式
 十二、特許營運期間限制之解除
 十三、民間參與投資契約應有內容
 十四、投資契約之訂定與履行
第二章 用地取得及開發
 一、用地範圍
 二、用地變更
 三、所需用地取得及提供方式
 四、用地租金優惠規定
 五、區段徵收辦理規定
 六、委託民間辦理區段徵收開發業務規定
 七、加速取得所需用地措施
 八、地上權取得及提供方式
 九、徵收土地之收回
 十、徵收前用地處分之限制
 十一、毗鄰地之禁、限建
 十二、進入或使用私有土地或建築物
 十三、施工使用公有土地之申請
 十四、共架共構之協調
 十五、獎勵民間捐獻公共建設所需用地
第三章 融資及租稅優惠
 一、非自償部分之補貼
 二、籌資協助—辦理中長期貸款
 三、籌資協助—放寬貸款限制
 四、籌資協助—放寬公開發行新股限制
 五、籌資協助—放寬發行公司債限制
 六、籌資協助—辦理重大天然災害復舊貸款
 七、租稅優惠
 八、租稅優惠—投資抵減
 九、租稅優惠—關稅
 十、租稅優惠—地價稅、房屋稅、契稅
 十一、租稅優惠—股東投資抵減
 十二、融資及租稅優惠獎勵措施之排除
第四章 申請及審核(含異議、申訴及履約爭議暨行政與民事爭訟實務)
 一、徵求民間參與公告事項
 二、徵求民間參與申請事項
 三、徵求民間參與甄審事項
 四、徵求民間參與簽約事項
 五、民間自行規劃申請事項
 六、徵求民間參與異議及申訴事項
 七、促參案件不適用政府採購法之規定
 八、履約爭議—協調會
第五章 監督及管理
 一、公用事業營運費率之訂定及調整
 二、減價優惠
 三、 投資契約之特許權、興建營運之資產、設備轉讓、出租及設定負擔之原則與例外規定
 四、營運績效評定與優先定約
 五、民間機構興建或經營不善及其他重大情事發生時之處理方式
 六、緊急處分權
 七、特許期屆滿移轉
第六章 附 則
 一、促參法施行前公共建設案之適用
 二、施行細則之訂定

附 錄
 附錄一 促參法第3條第1項15大類適用公共建設項目之定義
 附錄二 促進民間參與公共建設之重大公共建設範圍
 附錄三 政府有償取得公共服務政策評估作業辦法
 附錄四 促進民間參與公共建設案件招商文件公開閱覽作業要點
 附錄五 民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法
 附錄六 民間自行規劃申請參與公共建設作業辦法
 附錄七 民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則
 附錄八 促進民間參與公共建設案件履約爭議調解規則
 附錄九 促進民間參與公共建設履約爭議協調會作業指引
 附錄十 機關辦理促進民間參與公共建設案件營運績效評定作業指引

序/導讀

自 序
  促參法施行迄今已逾20年,據財政部促參司李前司長建賢於任內投書《財稅研究》第50卷第1期表示:此階段促參案件依統計資料顯示有下列狀況:一、既有OT/ROT案件占總促參件數比率最高85.2%,新建設施BOT/BOO案件較低13.78%;二、每年簽約件數差異甚鉅,招商成功率逐年下滑,從2014年的66.67%下滑至2020年的54.16%;三、歷年來外國資金與保險業資金投入促參案件比率過低(外資九件,國內保險業六件);四、促參案件簽約金額占公共建設預算比率隨中央政府舉債額度提高而減少。
  因此,財政部自2020年7月起舉辦四場次「促參20年,促參2.0」系列座談會及兩場專家學者研商會議。嗣後促參法第四次修法,並奉總統於2022年12月21日公布施行,施行細則復於2023年底修正發布,隨後各相關授權子法及行政規則、行政作業指引、解釋函令等亦逐步於2024年初完成頒布下達。
  再者,財政部復分別於2024年6月12日及同年7月29日先後函頒「促進民間參與公共建設案件全生命週期作業手冊(第一篇促參案件前置作業、第二篇招商及簽約、第三篇如何履約管理及第四篇民間自行規劃的促參)」,並於前述二函揭示即日起停止適用相關行政指導(共計16則)。
  綜觀此次(第四次)促參法修正,係以因應現今時代發展需求及未來社經情勢變化需要,乃於促參法中擴大公共建設類別(如綠能、數位等)、納入政府有償取得公共服務機制(PFI,迥異於過去BOT政府不須付費概念)、增訂促參履調解機制及明定異議申訴條文(均不再準用政府採購法),以快速解決主辦機關和民間機構投資契約爭議及法制化招商甄審、議簽約爭議問題,並完備其他促參法制規定(如營運績效補貼)及健全促參法制環境(如主辦機關因政策變更而不議約、簽約,最優申請人得提起給付行政訴訟)等。
  有鑑於此次修法可謂開創促參史上的另一個新里程碑,再加上促參法、施行細則及各相關授權子法的大幅更動(尤其財政部主推PFI的相關子法及各類公共建設PFI政策評估的頒訂等),筆者等乃「吐故納新」大幅翻修舊著,重新撰寫《促進民間參與公共建設法釋論》,並納入近年來主管機關財政部最重要的法條函釋、專家學者在法學期刊就促參法特定條文的看法,以符促參新時代所需。
  此外,筆者等更蒐集了多則近年來頗具代表性的BOT履約爭議的最高及高等民事法院判決、中華民國仲裁協會BOT爭議案件仲裁判斷,以及不服主辦機關招商過程或結果,經提起「異議、申訴」後之主管機關促參申訴審議判斷書,和不服該等審議判斷再向高等行政法院提起行政訴訟的判決實務案例,予以納入相關章節中供參。讓政府主辦機關及擬欲參與國內促參公共建設之民間企業更易全面瞭解促參法之本質、促參法條文的最重要內涵,以及促參法適用於行政法、民事法相關個案時,實務面是如何運作的;而且各該等實務案例也都指出主辦機關或民間參與者誤認促參法或投資契約文件本義之問題所在,以及究應如何正確認知、適用促參法。這些實務案例均足以讓主辦機關及民間參與者,藉以避免未來發生類似錯誤情況所引發之損失或損害。
  當然,針對上一階段前20年促參法施行待精進改善之處,財政部也聯合相關部會採取若干政策或法制措施,例如促參法增訂第9條之1,新增政府有償取得公共服務(PFI)民間參與方式,乃在打破傳統BOT政府不需出錢的觀念,也表示公共建設必須提供民間機構合理利潤(有保底作用),民間投資才會有誘因。此外,財政部也配合行政院「兆元投資國家發展方案」跨部會協商,期待引導壽險資金及更多的民間資金以促參(含PFI)方式投入公共建設,尤其針對長照3.0、醫療設施、社會住宅、大型物流中心、冷鏈、資源循環零廢棄物等當前政府最重要的政策之公共建設與服務,本書也在相關條文中配合詳加說明,相信對政府主辦機關或民間參與者應具有相當參考價值。
  筆者等相信本書出版,必定對國內促參案件之推動有所助益和貢獻,甚或可以讓主辦機關與民間企業在參與公共建設過程中避免不必要的爭議或訴訟,即使有爭議亦可因本書之協助而快速找到解決方法,從而定紛止爭,堅固「公私協力夥伴關係」,創造政府、民間機構、社會大眾多贏局面,進而促使「民間參與公共建設」之公共利益最大化。
  本書之編著承陳柏全先生於公餘之暇,經近兩年半來的多方鼎力協助幫忙,以及忠誼法律事務所駱忠誠律師、臺灣港務公司花蓮分公司總經理駱傳孝多所協助,始得以付梓刊行,衷心銘感,特此致謝。

陳建宇、林雪花 謹識

試閱

緒 論
  一、促參法立法源由
  政府為了辦理六年國建計畫中的交通建設,於83年12月5日公布施行《獎勵民間參與交通建設條例》(下稱獎參條例),並依獎參條例辦理了台灣高鐵BOT案及高雄捷運BOT案。後來政府體認到民間參與是未來政府辦理公共建設的重要方式,應該將民間參與由交通建設擴大到所有的公共建設,因此制定了《促進民間參與公共建設法》(下稱促參法),促參法於89年2月9日公布施行,目前政府辦理民間參與案件都是以促參法為依據,而獎參條例僅係為前述兩項BOT計畫而存續,不再適用新的交通建設案件。亦即促參法公布施行後,獎參條例雖然能有效繼續適用該二投資案,但新的投資案,只要是民間參與,若要享有促參法用地取得及開發之便利、融資及租稅優惠,主辦機關就應適用促參法之規定辦理。
  促參法之制定沿襲了獎參條例之架構,共分總則、用地取得及開發、融資及租稅優惠、申請及審核、監督及管理、附則等六章,主要內容也是參照獎參條例,再依據當時台灣高鐵、高雄捷運以及當時正在進行後來停止辦理的中正機場捷運BOT案之辦理經驗進行局部修正,其後迄今為止,為配合促參推動執行現況、因應實際需求、改善缺失、健全民間參與制度與投資環境,排除投資障礙,提高民間參與意願,也已有四次的修正。

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    • 語言
    • 中文繁體
    • 裝訂
    • 紙本平裝
    • ISBN
    • 9786264235075
    • 分級
    • 普通級
    • 頁數
    • 472
    • 商品規格
    • 25開15*21cm
    • 出版地
    • 台灣
    • 適讀年齡
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