刑法概要SOP

作者序

一直以來，為數不少的法律人總是下意識地為法律添加一些「神聖」的屬性。就因為法律的存在是神聖的，所以解釋法律的工作也隨之變得不凡，那些用來建構條文的學說理論，往往挾帶著複雜的推演與艱澀的詞彙，試圖拉開與「凡人」之間的距離；因為審判的工作是高尚的，所以就連原本只是用來傳達審理結果的判決，也要竭盡所能地使用與眾不同的「文筆」，築起高牆隔絕那些在他們眼中無知的當事人。

雖然說法律終究也算是一門專業，難免會有專業領域內外的隔閡，但是我們應該要認知到這樣的隔閡只是一種「不得已」，不應該反而自命不凡地去加深不必要的代溝才對；甚至，如此執著於自己與「門外漢」之間在語言或表達上的差異，最終也只會突顯出自己的專業有多麼的狹隘。就拿律師來說，一個稱得上專業的律師，究竟應該是要花心思去向當事人解釋其自身的處境，為他分析各種訴訟策略的利與不利，還是就只是充當一台判決翻譯機？

如果學說不能使人理解，那就不是一個好的學說，即使它再有道理。在寫這本書的時候，我以這段話不斷地提醒自己：我的目標，一直以來都是將如同智慧環一般的複雜學說，拆解成任誰都可以輕鬆吸收的簡單結構。而在【刑法概要SOP】，我更是期望自己能夠不再受到以往教科書中法律文筆的束縛，寫出更為通順、容易理解的文字，或許其中有一些內容還沒有辦法完全轉化成功，但無論如何，我都會朝著這個方向繼續努力。

音果律 2019.4

目錄

本書使用說明 I

A刑法總則

chapter 1單獨行為人的犯罪審查流程

Part1 概說—刑法的犯罪審查架構及前階段審查

【第一節】三階理論概述—兼論刑法的原理原則 A-1-3

壹、不法與有責—行為主義與責任主義 A-1-3

貳、構成要件該當性—罪刑法定原則 A-1-4

【第二節】犯罪前階段審查 A-1-6

壹、行為 A-1-6

貳、刑法的效力範圍 A-1-7

【第三節】犯罪類型概述 A-1-10

壹、關鍵分類 A-1-10

貳、其他分類 A-1-11

Part2 一般犯

【第一節】客觀構成要件該當性：因果關係 A-1-17

壹、條件關係 A-1-18

貳、結果歸責 A-1-22

【第二節】主觀構成要件該當性：故意 A-1-32

壹、故意的構造 A-1-32

專題研究—故意與過失的界線 A-1-35

貳、構成要件錯誤 A-1-37

【第三節】違法性 A-1-50

壹、法定阻卻違法事由：正當防衛、緊急避難 A-1-51

貳、法定阻卻違法事由：依法令行為、業務上正當行為 A-1-67

參、超法規阻卻違法事由：得被害人承諾 A-1-71

專題研究—阻卻違法的「誤想」與「偶然」—容許構成要件錯誤與反面容許構成要件錯誤 A-1-76

【第四節】有責性 A-1-82

壹、法定阻卻罪責事由：責任能力、不法意識 A-1-82

貳、超法規阻卻罪責事由：（狹義）期待可能性 A-1-84

Part3 未遂犯

【第一節】檢驗流程：未遂 A-1-88

壹、多數學說見解：主客觀混合說＆重大無知理論 A-1-88

貳、實務見解分析 A-1-97

【第二節】檢驗流程：中止 A-1-101

壹、前階段審查：行為人成立未遂犯 A-1-101

貳、主觀要件：因己意中止 A-1-105

參、客觀要件：中止行為 A-1-106

肆、客觀要件：中止行為與結果未發生間具有因果關係 A-1-108

Part4 過失犯

【第一節】過失犯之類型：有認識過失、無認識過失 A-1-110

【第二節】檢驗流程：無認識過失 A-1-112

專題研究—過失理論之選擇 A-1-113

壹、前階段審查：行為人沒有預見結果之發生 A-1-114

貳、客觀預見可能性＆結果迴避可能性—違反注意義務的前提 A-1-115

參、信賴原則—阻卻注意義務事由 A-1-117

肆、過失罪責 A-1-123

【第三節】特殊過失類型 A-1-124

壹、業務過失 A-1-124

貳、加重結果犯（結果加重犯） A-1-126

Part5 不作為犯

【第一節】不作為犯的選定與類型 A-1-131

壹、作為犯與不作為犯 A-1-131

貳、不作為犯的類型：純正不作為、不純正不作為 A-1-132

【第二節】檢驗流程：不作為犯 A-1-134

壹、作為義務—保證人地位 A-1-134

貳、構成要件該當性：不作為與結果發生間之「準因果關係」 A-1-137

參、不成文阻卻違法事由：義務衝突 A-1-138

chapter 2多數犯罪人（犯罪參與）

Part1 選定犯罪型態

【第一節】是故意犯或過失犯？—多數犯罪人概說 A-2-5

壹、多數犯罪人之犯罪審查—二元犯罪參與體系 A-2-5

貳、過失犯例外改採單一正犯理論 A-2-6

專題研究—加重結果犯之多數犯罪人 A-2-6

【第二節】是正犯或共犯？ A-2-9

壹、區分的理論基礎 A-2-9

貳、下位犯罪型態之區分 A-2-10

【第三節】共犯內部區分—是教唆犯或幫助犯？ A-2-16

壹、基本區分方式 A-2-16

貳、延伸型態：教唆幫助／幫助教唆 A-2-16

專題研究—犯罪型態之限制 A-2-17

Part2 各類犯罪型態的要件及重點

【第一節】間接正犯 A-2-25

壹、間接正犯的類型 A-2-25

貳、客觀構成要件：間接正犯的未遂 A-2-26

參、主觀構成要件：間接正犯的錯誤 A-2-29

專題研究—原因自由行為 A-2-30

【第二節】共同正犯 A-2-35

壹、共同正犯的原理及要件 A-2-35

專題研究—共同正犯之脫離 A-2-40

貳、主觀構成要件：踰越的共同正犯？ A-2-42

【第三節】共犯—教唆犯與幫助犯 A-2-43

壹、共犯的理論 A-2-43

貳、客觀構成要件1：共犯行為 A-2-45

專題研究—幫助犯減輕的理由—兼論幫助犯的因果關係 A-2-47

參、客觀構成要件2：共犯之未遂 A-2-51

肆、主觀構成要件：雙重故意 A-2-53

chapter 3多數犯罪（競合論）

Part1 競合流程：多數學說體系

【第一節】是一行為或數行為？ A-3-3

壹、自然意義之一行為 A-3-4

貳、法律行為單數（構成要件之一行為） A-3-4

參、自然行為單數（接續犯） A-3-5

肆、局部重疊之一行為 A-3-7

專題研究—結合犯 A-3-8

【第二節】行為侵害單一法益或複數法益？—競合效果 A-3-11

壹、侵害法益數 A-3-11

貳、由「行為數」與「法益數」排列組合而成之競合效果 A-3-11

參、例外情形：吸收關係、夾結效果（鋸齒現象） A-3-17

Part2 競合流程：實務見解補充

【第一節】一罪 A-3-19

壹、單純一罪 A-3-19

貳、包括一罪 A-3-20

【第二節】數罪 A-3-22

B刑法分則

chapter 1個人法益1—生命身體法益

Part1 保護法益概述：生命、身體法益

【第一節】生命法益與身體法益 B-1-3

【第二節】保護範圍—「人」（行為客體） B-1-4

壹、人的始期（A時點） B-1-4

貳、人的終期（B時點） B-1-5

Part2 侵害生命：殺人罪章

【第一節】故意殺人 B-1-8

壹、基本罪名：普通殺人罪（刑§271） B-1-8

貳、加重罪名：殺害直系血親尊親屬罪（刑§272） B-1-11

參、減輕罪名1：義憤殺人罪（刑§273） B-1-11

肆、減輕罪名2：生母殺嬰罪 B-1-13

伍、減輕罪名3：加工自殺罪 B-1-14

【第二節】過失致死 B-1-16

Part3 造成生命危險：遺棄罪章

專題研究—遺棄罪的犯罪類型？ B-1-17

【第一節】基本罪名：無義務遺棄罪（刑§293） B-1-21

壹、行為客體：無自救力之人 B-1-21

貳、行為：遺棄（限於「作為」） B-1-21

【第二節】加重罪名：違背義務遺棄罪（刑§294） B-1-22

壹、行為主體：依法令或契約而與被害人間具有特別身分關係之人 B-1-22

貳、主觀構成要件：遺棄故意vs.殺人故意 B-1-24

參、阻卻犯罪事由（刑§294-1） B-1-25

肆、罪責再加重：遺棄直系血親尊親屬（刑§295） B-1-26

Part4 侵害身體：傷害罪章

【第一節】一般傷害類型 B-1-28

壹、基本罪名1：普通傷害罪（刑§277） B-1-28

貳、基本罪名2：重傷罪（刑§278） B-1-29

參、加重罪名：傷害 / 加暴行於直系血親尊親屬罪（刑§§280、281） B-1-31

肆、減輕罪名：義憤傷害罪（刑§279）、加工自傷罪（刑§282） B-1-32

伍、 過失致傷（重傷）罪（刑§284） B-1-33

【第二節】特殊傷害類型 B-1-34

壹、聚眾鬥毆罪（刑§283） B-1-34

貳、妨害幼童發育罪（刑§286） B-1-36

chapter 2個人法益2—自由法益

Part1 保護法益概述：自由法益

Part2 妨害行為自由：妨害自由罪章

【第一節】罪名的分類及選定 B-2-4

壹、強制罪vs.私行拘禁罪 B-2-4

貳、本質上為侵害隱私權之犯罪：侵入住居罪（刑§306）、違法搜索罪（刑§307） B-2-5

【第二節】妨害一般行為自由 B-2-6

壹、基本罪名：強制罪（刑§304） B-2-6

貳、危險犯類型：恐嚇危害安全罪（刑§305） B-2-10

【第三節】妨害人身自由 B-2-14

壹、私行拘禁罪（刑§302） B-2-14

貳、變化罪名：略誘婦女罪（刑§298） B-2-16

專題研究—略誘罪與和誘罪 B-2-18

Part3 侵害性的行為自由：妨害性自主罪章

【第一節】概說 B-2-22

壹、保護法益：性自主法益 B-2-22

貳、罪名的分類及選定 B-2-23

專題研究—妨害自由手段之分類 B-2-23

【第二節】妨害自由類型：違反他人意願 B-2-27

壹、基本罪名1：強制性交罪（刑§221） B-2-27

貳、基本罪名2：強制猥褻罪（刑§224） B-2-32

參、加重罪名1：加重強制性交（猥褻）罪（刑§§222、224-1） B-2-32

專題研究—加重處罰事由之性質 B-2-33

肆、加重罪名2：加重結果犯 B-2-37

伍、加重罪名3：結合犯 B-2-37

陸、減輕罪名：利用權勢性交猥褻罪（刑§228） B-2-38

【第三節】妨害自由類型：未得他人同意 B-2-39

壹、乘機性交猥褻罪（刑§225） B-2-39

貳、性騷擾罪（性騷擾防治§25） B-2-40

【第四節】妨害幼童及青少年身心健全發展 B-2-41

與幼童性交猥褻罪（刑§227） B-2-41

專題研究—與性自主權有關的社會法益 B-2-47

chapter 3個人法益3—名譽及隱私法益

Part1 名譽法益—妨害名譽及信用罪章

【第一節】概說 B-3-3

壹、保護法益：名譽法益 B-3-3

貳、罪名的分類及選定 B-3-5

【第二節】公然侮辱 B-3-7

壹、基本罪名：公然侮辱罪（刑§309Ⅰ） B-3-7

貳、加重罪名：加重公然侮辱罪（刑§309Ⅱ） B-3-10

【第三節】誹謗 B-3-11

壹、基本罪名：誹謗罪（刑§310Ⅰ） B-3-11

貳、加重罪名1：加重誹謗罪（刑§310Ⅱ） B-3-15

參、加重罪名2：妨害信用罪（刑§313） B-3-15

Part2 隱私法益—妨害秘密罪章

【第一節】概說 B-3-16

壹、保護法益：隱私法益 B-3-16

貳、罪名之分類及選定 B-3-17

【第二節】刺探秘密 B-3-18

壹、妨害秘密罪 B-3-18

專題研究—GPS定位追蹤？ B-3-19

貳、侵入住居罪 B-3-23

【第三節】洩漏秘密 B-3-25

壹、基本罪名：業務、公務洩漏秘密罪（刑§§316~318） B-3-25

貳、加重罪名：利用電腦洩密罪（刑§318-2） B-3-25

參、變化罪名：電腦洩密罪（刑§318-1） B-3-26

chapter 4個人法益4—財產法益

Part1 財產犯罪概說

【第一節】保護法益：財產法益—「財產」概念之爭論 B-4-3

壹、法律財產概念（所有說） B-4-3

貳、經濟財產概念（持有說） B-4-4

參、法律經濟財產概念（中間說）（實務及多數學說見解） B-4-4

【第二節】核心罪名之分類及選定 B-4-6

壹、不法所有意圖—毀損罪vs.竊盜罪（取得罪） B-4-7

專題研究—所有意圖之對象 B-4-8

貳、刑法財產犯罪中的「持有」概念—竊盜罪（奪取罪）vs.

侵占罪 B-4-11

參、搶奪行為之認定—竊盜罪vs.搶奪罪vs.強盜罪 B-4-16

肆、「背信」之本質—侵占罪vs.背信罪 B-4-18

伍、持有之移轉—竊盜罪（盜罪）vs.詐欺罪（交付型財產犯罪） B-4-20

專題研究—霸王餐案 B-4-22

陸、擄人勒贖罪的保護法益—強盜罪vs.擄人勒贖罪 B-4-23

Part2 財產犯罪各論

【第一節】盜罪：竊盜、搶奪、強盜 B-4-26

壹、竊盜 B-4-26

貳、搶奪 B-4-34

參、強盜 B-4-35

專題研究—至使不能抗拒之判斷標準 B-4-36

(節錄)