法是什麼??求正確理解法的本質,而不至錯誤,對於法的?念,不是應該下個定義嗎?
這個問題,是貫通法律學全部的根本的中心問題,可說是法律學的樞軸或根柢。何則?因?在所有學問上,如果它的研究對象,先弄不明白,那麼這學問的性質,乃至其研究方法,均不得而定了。
不幸得很,關於這最重要的基本問題,學說紛紛,迄無定論!自然法學、歷史法學、宗?法學、分析法學、實證法學、利益法學等諸學派,對於法的本質,各有其特別的見解,一直至於現代,所謂新康德派、新黑格爾派、社會法學派、純粹法學派、新自然法學派等,猶是種種意見對立,不知所止。即如法的本質,是“存在”(sein)抑是“當?”(sollen)的根本問題,還是在意見不一致的狀態之中。曾經屢屢被人引用的康德──“法律學者,現在?是在摸索法的?念底定義之中”的嘲笑,即在今日仍能適用。
因?這個原故,法律學者中,很有想將“法的?念”棄置不論者,據Bergbohm所述J.oudot和Lsid Muller兩人,都以劃定“法的?念”,徒生混雜,寧是以除去?妙,即在最近Fritz Sander還有:“法律學,老是對於法的?念,作無用摸索的事實,不可不趕速?棄”之說哩!
但是,假使承認法律學是以法?研究對象的學問,那麼,?棄“法的?念”,即不外否認法律學的存立,何則?研究對象如果弄不明白,任何學問,將都沒有成立的餘地。
這樣看來,明瞭法的本質,對於法的?念,提出的確的定義,在研究法律學者,實極必要。
二、問題的意義
要論研究法的本質,不能不先瞭解問題的意義。
這並不是說,研究特定時代特定社會的“法”的具體內容。法的具體內容,依時代而變遷;又因社會而不一其致,或時代以信仰異??違法,懸?厲禁,或時代且把承認信?自由,定於法律,某社會的法律,承認一夫多妻制度,而別的社會的法律,一夫一妻之外,?不承認者,又復有之,“所謂法有如何具體內容”云云,僅是就某特定時代、某特定社會而言,就此而?研究,即是實證的法律學的任務所在。在這種意義下的法律學,唯限於某特定時代,或某特定社會,得以成立,超越時代和社會的法律學,是不能存在的。日本的憲法學和英吉利、美利堅的憲法學不同,又現代日本的憲法學,和德川時代、鎌倉時代的日本憲法學也不能不大異其趣。此外民法與刑法學也是相同的情形,自不待說。而所以紛紛如是者,要不外因?它係以法的具體內容,?研究對象的緣故。
至於論研究法的本質,那就和前面的不同,並非論究法的具體內容,和這個?沒有關係,亦不專注於某特定時代,或某特定社會——不問時之古今,洋之東西,亦不問文化程度之高低;貫串所有的時代,所有的社會,所有的文化,以明瞭法的性質,蒙昧野蠻底原始人的生活,和已達高度文化的現代人底生活,比較起來,法的內容,殆有不能相較底程度的差異。固是不難想像;但是不管這個,只要人類實行某種集團底生活,即社會生活,縱然是野蠻的原始人,也不能不和文明人一樣,應有某種形態的“法”。以故,法是貫串所有的社會生活,而?其存立底不可缺的要件。法的具體內容,固依時代或社會而不同,但法的性質,則不問怎樣的社會和時代,皆無二致。法的本質如何的問題,即是在求瞭解各種社會生活所共同的法的本質?何。
三、法的二種要素
要瞭解法的本質,得先將它的二種要素,區別明白。
其第一要素,係關於法的內容底要素,法的具體內容固是千差萬別,不一其揆,但是?然都具有法的性質,其內容上,也必不能不有某種共通的要素。它的共通要素是什麼?具備如何內容,纔獲有法的性質?它和道德風俗的區別,在什麼地方?這是?瞭解法的本質,第一要研究的問題。
這個問題,是貫通法律學全部的根本的中心問題,可說是法律學的樞軸或根柢。何則?因?在所有學問上,如果它的研究對象,先弄不明白,那麼這學問的性質,乃至其研究方法,均不得而定了。
不幸得很,關於這最重要的基本問題,學說紛紛,迄無定論!自然法學、歷史法學、宗?法學、分析法學、實證法學、利益法學等諸學派,對於法的本質,各有其特別的見解,一直至於現代,所謂新康德派、新黑格爾派、社會法學派、純粹法學派、新自然法學派等,猶是種種意見對立,不知所止。即如法的本質,是“存在”(sein)抑是“當?”(sollen)的根本問題,還是在意見不一致的狀態之中。曾經屢屢被人引用的康德──“法律學者,現在?是在摸索法的?念底定義之中”的嘲笑,即在今日仍能適用。
因?這個原故,法律學者中,很有想將“法的?念”棄置不論者,據Bergbohm所述J.oudot和Lsid Muller兩人,都以劃定“法的?念”,徒生混雜,寧是以除去?妙,即在最近Fritz Sander還有:“法律學,老是對於法的?念,作無用摸索的事實,不可不趕速?棄”之說哩!
但是,假使承認法律學是以法?研究對象的學問,那麼,?棄“法的?念”,即不外否認法律學的存立,何則?研究對象如果弄不明白,任何學問,將都沒有成立的餘地。
這樣看來,明瞭法的本質,對於法的?念,提出的確的定義,在研究法律學者,實極必要。
二、問題的意義
要論研究法的本質,不能不先瞭解問題的意義。
這並不是說,研究特定時代特定社會的“法”的具體內容。法的具體內容,依時代而變遷;又因社會而不一其致,或時代以信仰異??違法,懸?厲禁,或時代且把承認信?自由,定於法律,某社會的法律,承認一夫多妻制度,而別的社會的法律,一夫一妻之外,?不承認者,又復有之,“所謂法有如何具體內容”云云,僅是就某特定時代、某特定社會而言,就此而?研究,即是實證的法律學的任務所在。在這種意義下的法律學,唯限於某特定時代,或某特定社會,得以成立,超越時代和社會的法律學,是不能存在的。日本的憲法學和英吉利、美利堅的憲法學不同,又現代日本的憲法學,和德川時代、鎌倉時代的日本憲法學也不能不大異其趣。此外民法與刑法學也是相同的情形,自不待說。而所以紛紛如是者,要不外因?它係以法的具體內容,?研究對象的緣故。
至於論研究法的本質,那就和前面的不同,並非論究法的具體內容,和這個?沒有關係,亦不專注於某特定時代,或某特定社會——不問時之古今,洋之東西,亦不問文化程度之高低;貫串所有的時代,所有的社會,所有的文化,以明瞭法的性質,蒙昧野蠻底原始人的生活,和已達高度文化的現代人底生活,比較起來,法的內容,殆有不能相較底程度的差異。固是不難想像;但是不管這個,只要人類實行某種集團底生活,即社會生活,縱然是野蠻的原始人,也不能不和文明人一樣,應有某種形態的“法”。以故,法是貫串所有的社會生活,而?其存立底不可缺的要件。法的具體內容,固依時代或社會而不同,但法的性質,則不問怎樣的社會和時代,皆無二致。法的本質如何的問題,即是在求瞭解各種社會生活所共同的法的本質?何。
三、法的二種要素
要瞭解法的本質,得先將它的二種要素,區別明白。
其第一要素,係關於法的內容底要素,法的具體內容固是千差萬別,不一其揆,但是?然都具有法的性質,其內容上,也必不能不有某種共通的要素。它的共通要素是什麼?具備如何內容,纔獲有法的性質?它和道德風俗的區別,在什麼地方?這是?瞭解法的本質,第一要研究的問題。