試用期的約定
一、案例
大英美語補習班在人力網站招募本國籍之美語教師，Andy 前往應徵，面試時，Andy 希望待遇為每月4 萬元，大英美語補習班雖同意聘僱Andy，但與Andy「口頭約定」3 個月試用期，試用期間薪資3 萬6000 元，試用期滿後視工作表現，再決定是否將薪資調整至4 萬元。且由於Andy的待遇高於補習班其他同仁，因此要求Andy 不能與其他同仁討論薪資。
Andy 於112 年12 月1 日到職後，卻經常以生病、照顧家人等事由，臨時向補習班請假，造成補習班安排代課教師之困擾；在授課表現上，學生家長曾經投訴他的教學態度太兇，導致學生害怕去上課；Andy 更曾經私下向其他同仁打探薪資，經班主任告誡後仍矢口否認等情事，大英美語補習班遂於112 年12 月28 日，以未通過試用期為由解僱Andy。Andy 不服，向法院提起訴訟，主張大英美語補習班違法解僱。
二、案例相關爭議問題
上開案例係改編自本所律師執業上曾處理過之案例，以下就上開案例所牽涉到之相關法律爭議，說明如下：
（一）沒有簽署書面的勞動契約，契約是否成立？
依勞基法第2 條第1 款規定──受雇主僱用從事工作獲致工資者，即屬勞工。因此勞基法所規範之勞動契約，應係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。無論是勞基法或民法，對於勞動契約之成立要件，都沒有規定，一般認為勞動契約為「諾成契約」，且為不要式契約，亦即契約當事人只要口頭達成意思一致，契約即成立，不須經過特別的儀式或以書面約定，只要勞資雙方意思表示合意即可。
雖然沒有以簽訂書面契約的方式也能夠成立勞動契約，若能夠以書面契約的方式締結勞動契約，一方面依勞基法施行細則第7 條規定，勞動契約約定之事項多達13 項，可以在契約中明確約定勞資雙方彼此間的權利、義務；另一方面也可以在將來發生爭議時作為證據之用，因此建議以書面之方式訂立勞動契約為宜，具體明確勞資雙方之權利義務，較能避免勞資糾紛。
（二）雇主可否與勞工約定試用期？
所謂「試用期間」，係指基於勞雇雙方同意，在進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間。雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場了解、熟悉工作環境、企業文化的機會。勞雇雙方皆能在此期間確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係。
我國現行法律中尚未對試用期間或試用契約制定明文規範，但中央勞工主管機關早在民國86 年間就已發布函釋肯定勞資雙方得約定試用期，我國司法亦認為──勞雇雙方本於締約自由原則自行議定試用期間，若其約定並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效。縱使法律並無明文規定勞動契約得約定試用期，企業實務上亦常見勞雇間有試用期之約定。
（三）試用期間之員工與正式員工，兩者的權益有無不同？
試用期間，雖然是勞雇之間互相觀察彼此是否合適將來繼續勞動契約之觀察期間，但勞工於試用期間之相關基本勞動權益，與一般受僱勞工並無不同。依勞基法規定之所有保障，包含加班費（勞基法第24 條）、工時（勞基法第30 條）、休息日（勞基法第36 條）、國定假日（勞基法第37 條）等均有適用，雇主也應該依法為員工投保勞健保、提繳勞工退休金，不能因為是否為試用期員工而有所不同。所以雇主不得以勞工尚在試用期間為由，給予勞工劣於勞基法規範之勞動條件。另依據勞基法第84 條之2 規定「勞工工作年資自受僱之日起算」，故勞工試用期間也應該列入勞工之工作年資計算，以避免影響後續休假、資遣費、退休金等相關權益。
至於試用期間之工資可否低於正式僱用後之工資？──同前所述，並無相關規範，有些企業的作法是無論試用期或正式僱用，工資並無不同，有部分企業則會與勞工約定試用期薪水較低，待通過試用後再調薪，上開2 種作法都是合法的，只要勞資雙方約定好即可。不過即使是試用期，約定之工資仍不能低於主管機關規定的最低工資。
（四）試用不及格之事由有無限制？
我國勞動法體系並未採用美國法之僱用自由意志原則（employmentat-will，雇主可以在任何情形下以任何理由辭退受僱者），而係採取解僱事由法定原則。
也就是說，我國法制上不允許雇主片面地、任意地終止勞動契約，必須要符合勞基法第11 條、第12 條所規定之法定終止契約事由時，雇主才可以解僱勞工。除上開法定解僱事由外，我國法院實務上向來認為雇主若擬依第11 條各款、第12 條第1 項第1、2、4、5 款事由終止勞動契約者，還需符合「解僱最後手段性原則」，方屬合法。
原則上要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施的方式，如果尚有其他方式可為，就不應採取終止契約方式為之。換言之，必須是客觀上已難期待雇主採用解僱以外的其他手段（如調職、懲處等）來繼續其僱傭關係，才符合最後手段性原則。
既然試用期的目的，在於讓勞雇之間互相觀察彼此間是否合適將來繼續勞動契約之觀察期間，那麼是否仍然必須要有勞基法所規定之終止事由，雇主才可以終止勞動契約？──勞工主管機關與司法實務有著不同見解。勞工主管機關認為，勞基法一體適用於全體勞工，並無區分試用期間之勞工或正式僱用之勞工，因此試用期內或試用屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞基法第11 條、第12 等相關規定辦理。
相對的，司法實務的多數意見則認為──勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主於試用期間內，觀察試用勞工之業務能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為合理、具體與客觀之評價，判斷該勞工如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，在未濫用權利的情形下，其終止勞動契約是具備正當性。
亦即雇主於試用期間拒絕與勞工繼續維持勞動契約，通常採較寬鬆之認定標準，除非雇主有權利濫用的情事，例如解僱事由顯然與職業適格性或勞務內容並無關連者，否則應容許雇主在試用期間內享有較大的彈性，不以嚴格符合勞基法所明定終止事由之要件為必要，如無權利濫用，其終止勞動契約即屬正當。
又多數司法實務見解認為──雇主於試用期間若發現勞工有不適合工作之情，或勞工在試用期間發現企業的環境不適合其個人或與其期待不符者，應認勞雇雙方於未具備勞基法規定之法定終止要件情形下，得任意終止勞動契約。此時若認雇主仍應有解僱最後手段性始得終止，則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權，即無意義可言，亦與該試用契約之本質不符。
因此雇主如於試用期間發現勞工確有不適任之情事，無庸遵行解僱最後手段性原則（透過輔導要求改善、懲戒、調動職務等相較於解僱而言輕微之手段），即得終止勞動契約。
一、案例
大英美語補習班在人力網站招募本國籍之美語教師，Andy 前往應徵，面試時，Andy 希望待遇為每月4 萬元，大英美語補習班雖同意聘僱Andy，但與Andy「口頭約定」3 個月試用期，試用期間薪資3 萬6000 元，試用期滿後視工作表現，再決定是否將薪資調整至4 萬元。且由於Andy的待遇高於補習班其他同仁，因此要求Andy 不能與其他同仁討論薪資。
Andy 於112 年12 月1 日到職後，卻經常以生病、照顧家人等事由，臨時向補習班請假，造成補習班安排代課教師之困擾；在授課表現上，學生家長曾經投訴他的教學態度太兇，導致學生害怕去上課；Andy 更曾經私下向其他同仁打探薪資，經班主任告誡後仍矢口否認等情事，大英美語補習班遂於112 年12 月28 日，以未通過試用期為由解僱Andy。Andy 不服，向法院提起訴訟，主張大英美語補習班違法解僱。
二、案例相關爭議問題
上開案例係改編自本所律師執業上曾處理過之案例，以下就上開案例所牽涉到之相關法律爭議，說明如下：
（一）沒有簽署書面的勞動契約，契約是否成立？
依勞基法第2 條第1 款規定──受雇主僱用從事工作獲致工資者，即屬勞工。因此勞基法所規範之勞動契約，應係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。無論是勞基法或民法，對於勞動契約之成立要件，都沒有規定，一般認為勞動契約為「諾成契約」，且為不要式契約，亦即契約當事人只要口頭達成意思一致，契約即成立，不須經過特別的儀式或以書面約定，只要勞資雙方意思表示合意即可。
雖然沒有以簽訂書面契約的方式也能夠成立勞動契約，若能夠以書面契約的方式締結勞動契約，一方面依勞基法施行細則第7 條規定，勞動契約約定之事項多達13 項，可以在契約中明確約定勞資雙方彼此間的權利、義務；另一方面也可以在將來發生爭議時作為證據之用，因此建議以書面之方式訂立勞動契約為宜，具體明確勞資雙方之權利義務，較能避免勞資糾紛。
（二）雇主可否與勞工約定試用期？
所謂「試用期間」，係指基於勞雇雙方同意，在進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間。雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場了解、熟悉工作環境、企業文化的機會。勞雇雙方皆能在此期間確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係。
我國現行法律中尚未對試用期間或試用契約制定明文規範，但中央勞工主管機關早在民國86 年間就已發布函釋肯定勞資雙方得約定試用期，我國司法亦認為──勞雇雙方本於締約自由原則自行議定試用期間，若其約定並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效。縱使法律並無明文規定勞動契約得約定試用期，企業實務上亦常見勞雇間有試用期之約定。
（三）試用期間之員工與正式員工，兩者的權益有無不同？
試用期間，雖然是勞雇之間互相觀察彼此是否合適將來繼續勞動契約之觀察期間，但勞工於試用期間之相關基本勞動權益，與一般受僱勞工並無不同。依勞基法規定之所有保障，包含加班費（勞基法第24 條）、工時（勞基法第30 條）、休息日（勞基法第36 條）、國定假日（勞基法第37 條）等均有適用，雇主也應該依法為員工投保勞健保、提繳勞工退休金，不能因為是否為試用期員工而有所不同。所以雇主不得以勞工尚在試用期間為由，給予勞工劣於勞基法規範之勞動條件。另依據勞基法第84 條之2 規定「勞工工作年資自受僱之日起算」，故勞工試用期間也應該列入勞工之工作年資計算，以避免影響後續休假、資遣費、退休金等相關權益。
至於試用期間之工資可否低於正式僱用後之工資？──同前所述，並無相關規範，有些企業的作法是無論試用期或正式僱用，工資並無不同，有部分企業則會與勞工約定試用期薪水較低，待通過試用後再調薪，上開2 種作法都是合法的，只要勞資雙方約定好即可。不過即使是試用期，約定之工資仍不能低於主管機關規定的最低工資。
（四）試用不及格之事由有無限制？
我國勞動法體系並未採用美國法之僱用自由意志原則（employmentat-will，雇主可以在任何情形下以任何理由辭退受僱者），而係採取解僱事由法定原則。
也就是說，我國法制上不允許雇主片面地、任意地終止勞動契約，必須要符合勞基法第11 條、第12 條所規定之法定終止契約事由時，雇主才可以解僱勞工。除上開法定解僱事由外，我國法院實務上向來認為雇主若擬依第11 條各款、第12 條第1 項第1、2、4、5 款事由終止勞動契約者，還需符合「解僱最後手段性原則」，方屬合法。
原則上要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施的方式，如果尚有其他方式可為，就不應採取終止契約方式為之。換言之，必須是客觀上已難期待雇主採用解僱以外的其他手段（如調職、懲處等）來繼續其僱傭關係，才符合最後手段性原則。
既然試用期的目的，在於讓勞雇之間互相觀察彼此間是否合適將來繼續勞動契約之觀察期間，那麼是否仍然必須要有勞基法所規定之終止事由，雇主才可以終止勞動契約？──勞工主管機關與司法實務有著不同見解。勞工主管機關認為，勞基法一體適用於全體勞工，並無區分試用期間之勞工或正式僱用之勞工，因此試用期內或試用屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞基法第11 條、第12 等相關規定辦理。
相對的，司法實務的多數意見則認為──勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主於試用期間內，觀察試用勞工之業務能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為合理、具體與客觀之評價，判斷該勞工如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，在未濫用權利的情形下，其終止勞動契約是具備正當性。
亦即雇主於試用期間拒絕與勞工繼續維持勞動契約，通常採較寬鬆之認定標準，除非雇主有權利濫用的情事，例如解僱事由顯然與職業適格性或勞務內容並無關連者，否則應容許雇主在試用期間內享有較大的彈性，不以嚴格符合勞基法所明定終止事由之要件為必要，如無權利濫用，其終止勞動契約即屬正當。
又多數司法實務見解認為──雇主於試用期間若發現勞工有不適合工作之情，或勞工在試用期間發現企業的環境不適合其個人或與其期待不符者，應認勞雇雙方於未具備勞基法規定之法定終止要件情形下，得任意終止勞動契約。此時若認雇主仍應有解僱最後手段性始得終止，則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權，即無意義可言，亦與該試用契約之本質不符。
因此雇主如於試用期間發現勞工確有不適任之情事，無庸遵行解僱最後手段性原則（透過輔導要求改善、懲戒、調動職務等相較於解僱而言輕微之手段），即得終止勞動契約。
