第一章 什麼是法律
第一節 學理上的意義
法學緒論，是以法律為其研究對象的學科，因而在研究法學緒論的時候，首先要問什麼是法律？這個問題，不但是法學緒論的主要課題，也是整個法律學的主要課題。所以古往今來，有許多不同的說法。在篤信宗教的人們，認為法律是神的命令；在崇奉專制君主權力的人們，認為法律是主權者的命令。也有著重於法律靈魂之所在，說法律是正義的一部分；或著重於法律在實際生活上的意義，以法律為具有強制性的共同生活的規則者，眾說紛紜，莫衷一是。我們以為這些說法，都有相當的理由，但也都失諸一偏。其共同的缺失為：或許合於某一時代或某一國家的情形，但未必合於各時代各國家的情形；其合於各時代各國家的一般趨勢者，又未必能夠切於某些國家的情形，而有空洞之弊。所以法律的意義，應該先分為學理上的意義，和現行法上的意義兩種。前一種意義的對象，不限於哪一個時代、哪一個國家的法律，而是由學理上、法的實質上，確定法律的意義。後一種意義，則由我國現行法制著眼，來確定法律的意義。這種分開來看的方法，不但在學理上對於法律的含義，可以得到比較正確的看法；在我國現行法的認識上，亦比較有益。
先說學理上的意義。我們綜合各種說法，認為法律是社會生活上人和人之間關係的規律，以正義為其存在的基礎，以國家的強制力為其實施的手段者。分別說明於下：
一、法律是社會生活的規律
人是社會的動物，無論哪一個時代的人，住在哪一個地方的人，都不能夠單獨生活，必須和別人互相幫助共同過日子。這種人和人互相幫助，共同過日子的情形，叫做團體生活，實行團體生活的範圍，叫做社會。人類自幼至老，沒有一天能夠離開社會生活，也沒有一天能夠離開社會。我們的身體，由無數代祖先遺傳而來，我們衣食住行的生活資料，是社會上無數人共同勞作的結果。甚至我們日常使用的語言，存於我們心中的思想，亦無一不是社會的產物，無論由哪一方面看，個人都是生存於社會之中的，沒有社會也就沒有個人。
人類的活動，既然處處和別人發生關係，人類的生活，既然自始至終都是社會生活，個人和社會的關係，乃如影隨形，密切而不可分離。因為個人和社會的關係，如此密切，故在人群裡面，個人和個人之間，個人和團體之間，自然有其共守的規律；各人都循規蹈矩，不違反這個規律，而後社會生活，才有一定的秩序，使人們都能過著安寧的生活，團體亦日臻進步。維持社會秩序的規律很多（如道德），法律就是其中重要的一種。所以說，法律是社會生活上，人和人間關係的規律。
二、法律以正義為其存在的基礎
法律何以能成為社會生活的規律呢？而且法律對於社會生活的規律力量，似較道德和習俗為大，又由於何種原因？有些人們，認為法律能成為社會生活規律，且其規律力量，又較道德和習俗為大者，係由於法律是以國家的強制力，為其實施的手段，即以國家的力量為其後盾者。我們以為這種說法，固然有相當的理由，但過於偏重法律的現實力量方面，而忽略了法律的基礎方面，和舊日以法是有實力的強者，對於弱者的命令之實力說，幾無所異。故我們對於這個問題的答案，毋寧和自然法說相近，認為「是非之心，人皆有之」，人人都有分別是非善惡的正義意識；殺人強盜等，是國人皆曰可殺的行為，法律所以具有規律社會生活的力量，即由於它以正義為其存在的基礎之故。法律如違反了正義，則為人們所厭惡的惡法，縱能存在於一時，終必歸於廢止。至於法律的規律力量，所以較道德和習俗為大，其具國家強制力的背景，當為其主要的原因。
三、法律以國家的強制力為其實現的手段
法律和國家的關係如何？是一個有爭論的問題，多數學者認為法律和國家之間，具有必然的關係。有國家然後有法律，法律所以具有規律的力量，係由於以國家的實力，為其後盾。少數學者則認為這種想法，是國家法萬能的陳舊思想，不足為訓。因為法律是社會生活的規律，而社會範圍至廣，大之如國家和國家間的關係，小之如父與子間的關係，莫不為社會關係，國家不過是社會關係的一種。在國家之外，尚有種種社會，這些社會，亦各有其法律，國家的法律，不過法律之一種而已，所以法律和國家之間，並沒有絕對的關聯，並非有國家才有法律。
日本法學家尾高朝雄，對於國家和法律的關係，有很精到的說法，他認為國家和法律之間，具有密切不可分離的關係。蓋由一方面說，法以國家為前提，要想法能夠統一行使，使法之目的能夠有組織的實現，不能夠缺少國家的存在。認為只有國家之法才是法，沒有國家也就沒有法的說法，固然失於狹隘。人類組織的社會，不只國家一種，人類共同生活之單位，國家之外還有很多，所以國家以外的社會，亦有和國家系統不同的法，「有社會就有法」的古諺，其意義即在於此。但未組成國家的社會的法，不像國家的法那樣確實地、統一地施行；在發生爭執的時候，沒有處理訴訟的法院，在犯罪的時候，亦只能加以私的制裁。這種法只是不完全的法，要想法的目的能夠統一地實現，法的效果能夠得到確實的保障，法應該以國家為背景。近代法體系的發達，即由於近代國家的發達，把這種體系的法為主的時候，不能不承認法以國家為其前提。
尾高朝雄的說法，甚有理由，因為在人類各種社會之中，國家是最有組織的社會，且為各種社會的中心，範圍也往往比其他社會為大，所以國家的法律，也比其他社會法律重要，確是法學研究的主要對象。
但我們不能因此之故，把國家和法律的關係，看得過於絕對化。蓋誠如少數學者所云，在國家法律之外，各種社會亦自有其法律，不容概予抹煞。觀於現代國際社會交往的頻繁，國際性法律之增加，為各國共同規範之世界法，且有脫穎而出之勢，尤可見少數說的主張亦值重視。
強制力是不是法律的要素？學者的意見也不一致，多數學者認為法律和國家之間，既具有必然的關係，而法律之所以為法律，即在於以國家的強制力為其後盾。強制力所以擔保法律的遵守，一般人因有強制力跟在後面之故，不敢違反法律，法律如無強制，等於不燃之火，無光之燈。且法律和道德及宗教的區別，亦在於強制力的有無，因為道德著重在個人內心的動機，須合於規矩，並不徒重於外部行為，內心的動機何能強制？至於宗教則純屬內心的信仰問題，內心的信仰也是不能強制的。
觀上所述，足見多數學者，均認為強制力是法律的要素，我們亦從通說，但這種說法，亦不可強調太過，蓋強制固為實施法律的手段，卻非法律存立的基礎。法律的發生、法律的存在，仍以人們的正義意識，為其存立的基礎，倘不如此，法律將成為暴力的化身；未附強制規定，縱使違法，亦無法加以制裁的規定（如我國民法上，關於夫妻同居義務的規定），將不成為法律了。
在討論什麼是法律的時候，還有一個應該檢討的問題，即法律和民族的關係怎樣？蓋法律和國家之間，具有密切的關係，有如前述，那麼它和民族的關係怎樣呢？在昔有人特別注意法律和民族的關係，認為法律和語言一樣，是民族的產物、是民族共同確信的表現，所以力言習慣法的重要性，而輕視成文法。這種看法，在第二次世界大戰前後，因為民族主義的勃興，頗為人們所重視。但有些學者認為這種說法，重視法律之歷史的傳統、社會的基礎，使它不至和現實相隔閡，固然含有相當的真理，且可增進民族的情感，尤有可取之處。但它只看到法律之客觀的、歷史的因素，而忽略了法律之主觀的、人為的因素；不知道法律不但是環境的產物，傳統的產物，同時也是人類智慧的結晶，是適應環境變化而創造的規則。且跟著社會的變遷而變遷著，並非依賴傳統，一成而不變。且如以法律和民族有必然的關係，對於職業團體的法律，以及國際社會的法律等──和民族無關的法律，又將何以說明。所以他們認為法律和民族之間，並無必然的關係。
我們以為由法律發展的歷史來看，法律和民族固然有密切的關係，法律多係由於各民族的環境，針對各民族的需要而成長、發展者。當此共產集團猖獗，正義意識低沉的時候，尤有重視民族和法律關係的必要，立法執法的時候，都應該具有民族的意識，熟計民族的利害。但現在交通發達，國際文化交流，國與國間經濟上復互相倚賴，是很顯明的事實。在這種社會背景之下，一個國家的法律，不但受民族傳統的影響，也受世界潮流的影響；不但有內在的因素，也有外在的因素。某些法律，或許受民族傳統的影響較多（如身分法）；另些法律，則恆受世界潮流的影響（如商事法），所以我們固然應該重視民族和法律的關係，但亦不可強調太過，反失法律的真相。
第一節 學理上的意義
法學緒論，是以法律為其研究對象的學科，因而在研究法學緒論的時候，首先要問什麼是法律？這個問題，不但是法學緒論的主要課題，也是整個法律學的主要課題。所以古往今來，有許多不同的說法。在篤信宗教的人們，認為法律是神的命令；在崇奉專制君主權力的人們，認為法律是主權者的命令。也有著重於法律靈魂之所在，說法律是正義的一部分；或著重於法律在實際生活上的意義，以法律為具有強制性的共同生活的規則者，眾說紛紜，莫衷一是。我們以為這些說法，都有相當的理由，但也都失諸一偏。其共同的缺失為：或許合於某一時代或某一國家的情形，但未必合於各時代各國家的情形；其合於各時代各國家的一般趨勢者，又未必能夠切於某些國家的情形，而有空洞之弊。所以法律的意義，應該先分為學理上的意義，和現行法上的意義兩種。前一種意義的對象，不限於哪一個時代、哪一個國家的法律，而是由學理上、法的實質上，確定法律的意義。後一種意義，則由我國現行法制著眼，來確定法律的意義。這種分開來看的方法，不但在學理上對於法律的含義，可以得到比較正確的看法；在我國現行法的認識上，亦比較有益。
先說學理上的意義。我們綜合各種說法，認為法律是社會生活上人和人之間關係的規律，以正義為其存在的基礎，以國家的強制力為其實施的手段者。分別說明於下：
一、法律是社會生活的規律
人是社會的動物，無論哪一個時代的人，住在哪一個地方的人，都不能夠單獨生活，必須和別人互相幫助共同過日子。這種人和人互相幫助，共同過日子的情形，叫做團體生活，實行團體生活的範圍，叫做社會。人類自幼至老，沒有一天能夠離開社會生活，也沒有一天能夠離開社會。我們的身體，由無數代祖先遺傳而來，我們衣食住行的生活資料，是社會上無數人共同勞作的結果。甚至我們日常使用的語言，存於我們心中的思想，亦無一不是社會的產物，無論由哪一方面看，個人都是生存於社會之中的，沒有社會也就沒有個人。
人類的活動，既然處處和別人發生關係，人類的生活，既然自始至終都是社會生活，個人和社會的關係，乃如影隨形，密切而不可分離。因為個人和社會的關係，如此密切，故在人群裡面，個人和個人之間，個人和團體之間，自然有其共守的規律；各人都循規蹈矩，不違反這個規律，而後社會生活，才有一定的秩序，使人們都能過著安寧的生活，團體亦日臻進步。維持社會秩序的規律很多（如道德），法律就是其中重要的一種。所以說，法律是社會生活上，人和人間關係的規律。
二、法律以正義為其存在的基礎
法律何以能成為社會生活的規律呢？而且法律對於社會生活的規律力量，似較道德和習俗為大，又由於何種原因？有些人們，認為法律能成為社會生活規律，且其規律力量，又較道德和習俗為大者，係由於法律是以國家的強制力，為其實施的手段，即以國家的力量為其後盾者。我們以為這種說法，固然有相當的理由，但過於偏重法律的現實力量方面，而忽略了法律的基礎方面，和舊日以法是有實力的強者，對於弱者的命令之實力說，幾無所異。故我們對於這個問題的答案，毋寧和自然法說相近，認為「是非之心，人皆有之」，人人都有分別是非善惡的正義意識；殺人強盜等，是國人皆曰可殺的行為，法律所以具有規律社會生活的力量，即由於它以正義為其存在的基礎之故。法律如違反了正義，則為人們所厭惡的惡法，縱能存在於一時，終必歸於廢止。至於法律的規律力量，所以較道德和習俗為大，其具國家強制力的背景，當為其主要的原因。
三、法律以國家的強制力為其實現的手段
法律和國家的關係如何？是一個有爭論的問題，多數學者認為法律和國家之間，具有必然的關係。有國家然後有法律，法律所以具有規律的力量，係由於以國家的實力，為其後盾。少數學者則認為這種想法，是國家法萬能的陳舊思想，不足為訓。因為法律是社會生活的規律，而社會範圍至廣，大之如國家和國家間的關係，小之如父與子間的關係，莫不為社會關係，國家不過是社會關係的一種。在國家之外，尚有種種社會，這些社會，亦各有其法律，國家的法律，不過法律之一種而已，所以法律和國家之間，並沒有絕對的關聯，並非有國家才有法律。
日本法學家尾高朝雄，對於國家和法律的關係，有很精到的說法，他認為國家和法律之間，具有密切不可分離的關係。蓋由一方面說，法以國家為前提，要想法能夠統一行使，使法之目的能夠有組織的實現，不能夠缺少國家的存在。認為只有國家之法才是法，沒有國家也就沒有法的說法，固然失於狹隘。人類組織的社會，不只國家一種，人類共同生活之單位，國家之外還有很多，所以國家以外的社會，亦有和國家系統不同的法，「有社會就有法」的古諺，其意義即在於此。但未組成國家的社會的法，不像國家的法那樣確實地、統一地施行；在發生爭執的時候，沒有處理訴訟的法院，在犯罪的時候，亦只能加以私的制裁。這種法只是不完全的法，要想法的目的能夠統一地實現，法的效果能夠得到確實的保障，法應該以國家為背景。近代法體系的發達，即由於近代國家的發達，把這種體系的法為主的時候，不能不承認法以國家為其前提。
尾高朝雄的說法，甚有理由，因為在人類各種社會之中，國家是最有組織的社會，且為各種社會的中心，範圍也往往比其他社會為大，所以國家的法律，也比其他社會法律重要，確是法學研究的主要對象。
但我們不能因此之故，把國家和法律的關係，看得過於絕對化。蓋誠如少數學者所云，在國家法律之外，各種社會亦自有其法律，不容概予抹煞。觀於現代國際社會交往的頻繁，國際性法律之增加，為各國共同規範之世界法，且有脫穎而出之勢，尤可見少數說的主張亦值重視。
強制力是不是法律的要素？學者的意見也不一致，多數學者認為法律和國家之間，既具有必然的關係，而法律之所以為法律，即在於以國家的強制力為其後盾。強制力所以擔保法律的遵守，一般人因有強制力跟在後面之故，不敢違反法律，法律如無強制，等於不燃之火，無光之燈。且法律和道德及宗教的區別，亦在於強制力的有無，因為道德著重在個人內心的動機，須合於規矩，並不徒重於外部行為，內心的動機何能強制？至於宗教則純屬內心的信仰問題，內心的信仰也是不能強制的。
觀上所述，足見多數學者，均認為強制力是法律的要素，我們亦從通說，但這種說法，亦不可強調太過，蓋強制固為實施法律的手段，卻非法律存立的基礎。法律的發生、法律的存在，仍以人們的正義意識，為其存立的基礎，倘不如此，法律將成為暴力的化身；未附強制規定，縱使違法，亦無法加以制裁的規定（如我國民法上，關於夫妻同居義務的規定），將不成為法律了。
在討論什麼是法律的時候，還有一個應該檢討的問題，即法律和民族的關係怎樣？蓋法律和國家之間，具有密切的關係，有如前述，那麼它和民族的關係怎樣呢？在昔有人特別注意法律和民族的關係，認為法律和語言一樣，是民族的產物、是民族共同確信的表現，所以力言習慣法的重要性，而輕視成文法。這種看法，在第二次世界大戰前後，因為民族主義的勃興，頗為人們所重視。但有些學者認為這種說法，重視法律之歷史的傳統、社會的基礎，使它不至和現實相隔閡，固然含有相當的真理，且可增進民族的情感，尤有可取之處。但它只看到法律之客觀的、歷史的因素，而忽略了法律之主觀的、人為的因素；不知道法律不但是環境的產物，傳統的產物，同時也是人類智慧的結晶，是適應環境變化而創造的規則。且跟著社會的變遷而變遷著，並非依賴傳統，一成而不變。且如以法律和民族有必然的關係，對於職業團體的法律，以及國際社會的法律等──和民族無關的法律，又將何以說明。所以他們認為法律和民族之間，並無必然的關係。
我們以為由法律發展的歷史來看，法律和民族固然有密切的關係，法律多係由於各民族的環境，針對各民族的需要而成長、發展者。當此共產集團猖獗，正義意識低沉的時候，尤有重視民族和法律關係的必要，立法執法的時候，都應該具有民族的意識，熟計民族的利害。但現在交通發達，國際文化交流，國與國間經濟上復互相倚賴，是很顯明的事實。在這種社會背景之下，一個國家的法律，不但受民族傳統的影響，也受世界潮流的影響；不但有內在的因素，也有外在的因素。某些法律，或許受民族傳統的影響較多（如身分法）；另些法律，則恆受世界潮流的影響（如商事法），所以我們固然應該重視民族和法律的關係，但亦不可強調太過，反失法律的真相。
