鑑往知來【102年律師第二題】
A上市股份有限公司為食品業者，因看到國家政策支持生技業之發展且給予減稅和補助之優惠，故轉型為生技產業，且A公司為強化董事會專業經營能力，故擬引進具有生技專業的獨立董事，可惜因該產業之人才害怕董事責任風險過高，一直都未能找到合適人才，其後該公司於召開股東會時，修改章程規定將獨立董事的責任改為僅就重大過失才負責，並選出甲、乙二位獨立董事及丙、丁、戊三位董事，次年於董事會開會時，董事會看好營養食品之前景，故決議與B公司合作，但B公司於產業界的名聲並不是很好，與該公司合作有一定之風險，不過董事會在僅看過非專業的市場趨勢分析報告後，並經極短暫之討論，便決議強化A公司和B公司合作並擴大業務往來範圍，事後果然造成了A公司10億元重大損失，A公司股東己認為，A公司的重大損失造成股價大跌，使得股東己也受到損害。
試問：
(一)股東己得否依公司法第23條第2項，向所有董事與A公司要求負連帶損害賠償之責？（20分）
(二)獨立董事甲、乙與一般董事丙、丁、戊對A 公司有何責任？（20分）
明察秋毫
(一)
但B公司於產業界的名聲並不是很好，與該公司合作有一定之風險，不過董事會在僅看過非專業的市場趨勢分析報告後，並經極短暫之討論，便決議強化A公司和B公司合作並擴大業務往來範圍，事後果然造成了A公司10億元重大損失
股價大跌
股東己得否依公司法第23條第2項，向所有董事與A公司要求負連帶損害賠償之責
→公司法第23條第2項之「他人」是否包含公司股東？
(二)
其後該公司於召開股東會時，修改章程規定將獨立董事的責任改為僅就重大過失才負責
→公司得否以章程或內部決議， 限制或免除董事之責任？
穩紮穩打
(一) 股東己不得依公司法第23條第2項向所有董事與A 公司要求負連帶損害賠償之責
1.公司負責人執行業務時，如違反法令致他人受有損害，依公司法第23條第2項，對他人應與公司負連帶賠償責任。理由在於，公司負責人本應依法執行業務，如有違反法令之情形自應負責；而公司係業務上權利義務歸屬主體，既享有權利即應負擔義務，故要求其連帶負責，以保障受害人獲得賠償之機會，合先敘明。
2.惟公司法第23條第2項之「他人」是否包含公司股東，茲析述如下：
(1)實務有認為，公司股東或公司股東以外之第三人均屬公司法第23條第2項之「他人」，亦即「公司以外之人」。
(2)學說有認為，於全體股東同受損害之情形，如認為公司法第23條第2項之「他人」包含公司股東，則除非全體股東一同起訴，否則將導致全體股東對公司之權利，必須用於清償部分股東所受之損害，並不公平，故該「他人」並不包含公司股東。
(3)本文認為，股東與公司係不同之人格主體，則股東與公司或董事間是否成立侵權行為，自應以侵權行為之構成要件為斷，例如對於公司之內部事務，如僅係公司負責人散漫經營公司業務而違反受託義務致公司受有損害，則未達對外侵權行為之程度，亦即未對股東造成直接損害，股東自不得依公司法第23條第2項請求損害賠償。
3.本件，A公司董事會僅看過非專業之市場趨勢分析報告並經極短暫之討論，即決議強化A公司及B公司之合作並擴大業務往來範圍，係於資訊不充足之情形下草率作成決策，雖導致A公司受有10億元之損失進而使股價下跌，惟依本文見解，此僅係A公司董事違反受託義務致公司受有損害，股東己僅因此受有股價下跌之間接損害，尚未達對外侵權行為之程度，故己不得依公司法第23條第2項，要求所有董事與A公司須負連帶損害賠償責任。
錦囊妙計
間接損害：
因公司負責人之故意或過失而從事違反受託義務之行為，致公司受有損害，其結果亦使第三人受有損害，則該第三人所受之損害即為「間接損害」，例如因公司負責人散漫經營或為利益相反之交易，導致公司倒閉而使公司之債權人受有損害。
4.另外，參酌日本法通說見解，於直接損害之情形，公司負責人係直接對股東而非對公司造成損害，股東得對公司負責人請求損害賠償而無法提起代表訴訟；於間接損害之情形，公司負責人違反受託義務致公司受有損害，進而損及股東權益，則股東得提起代表訴訟以資解決，不得直接對公司負責人請求損害賠償，併予敘明。
(二)獨立董事甲、乙與一般董事丙、丁、戊對A公司應負損害賠償責任
1.董事依公司法第8條第1項係公司當然負責人，則依公司法第23條第1項，對公司負有受託義務，須以善良管理人之注意執行業務，且不得謀求自身私利而犧牲公司利益，如有違反，依公司法第23條第1項，應負損害賠償責任。又公司董事會之決議，如違反法令、章程或股東會決議致公司受有損害，原則上參與該決議之董事須對公司負損害賠償責任，合先敘明。
2.惟公司得否以章程規定獨立董事僅須就重大過失負責，茲析述如下：
(1)學說有認為，為確保適任董事之人才以及避免董事動輒因輕微過失而須對公司負鉅額損害賠償責任，參酌日本法見解，得以章程減輕董事責任，於善意且無重大過失怠忽職務之情形，斟酌該董事發生責任之原因事實、執行業務之狀況等情事，如有特別免除責任之必要，於法定金額內免除責任。
(2)本文認為，為落實公司治理，保障公司及股東利益，參酌德國法見解，董事之忠實義務及注意義務應具有強行法之性質，除非法律明文允許，否則不得以章程或公司內部決議來減輕或免除董事責任，而我國現行法既未明文允許，則對於減輕或防範董事之執行業務風險，應依公司法第193條之1 投保董事責任保險以資解決。
3.本件，A公司股東會修改章程，規定獨立董事僅就重大過失始須負責，依本文見解，則該股東會決議違反公司法第23條第1項之強行規定，依公司法第191條，應為無效，故獨立董事甲、乙仍須就抽象輕過失負責。
4.至於A公司董事會僅看過非專業之市場趨勢分析報告並經極短暫之討論，即決議強化A公司及B公司之合作並擴大業務往來範圍，係於資訊不充足之情形下草率作成決策，亦無任何董事聲明異議之記錄，最終導致A 公司受有10億元之損失，則參與該董事會決議之獨立董事甲、乙及一般董事丙、丁、戊，實已違反受託義務，依公司法第23條第1項、第193條第2項，對A公司應負損害賠償責任。
5.另外，就董事責任之限制或免除，得參酌英美法見解，主要對於董事違反注意義務而非忠實義務時所產生之損害賠償責任予以限制。蓋董事違反忠實義務與違反注意義務之行為主觀惡性應存在明顯差異，於違反忠實義務之情形，往往具有侵害公司及股東利益之主觀故意；於違反注意義務之情形，則包含故意與過失兩種情況，如董事僅因過失而違反注意義務，其主觀惡性及非難性較低，且公司經營本身即存在一定程度之商業風險，適當地限制董事之過失行為責任亦可避免董事以保守心態執行職務，併予敘明。
如虎添翼
最高法院96年度台上字第186號民事判決
按公司負責人執行公司之業務，如有違反法令之行為，致他人直接受有損害，公司負責人應與公司負連帶損害賠償責任，該他人究係股東或係股東以外之第三人，均非所問，此觀之公司法第二十三條第二項規定自明。又解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。公司之清算，除公司法、章程或經股東之決議，另選清算人外，應以全體股東為清算人。清算人應了結現務；收取債權、清算債務、分派盈餘或虧損及賸餘財產。清算人就任後，應以公告方法，催告債權人報明債權，對於明知之債權人，並應分別通知。公司法第一百十三條準用第二十四條、第八十四條、第八十八條定有明文。
A上市股份有限公司為食品業者，因看到國家政策支持生技業之發展且給予減稅和補助之優惠，故轉型為生技產業，且A公司為強化董事會專業經營能力，故擬引進具有生技專業的獨立董事，可惜因該產業之人才害怕董事責任風險過高，一直都未能找到合適人才，其後該公司於召開股東會時，修改章程規定將獨立董事的責任改為僅就重大過失才負責，並選出甲、乙二位獨立董事及丙、丁、戊三位董事，次年於董事會開會時，董事會看好營養食品之前景，故決議與B公司合作，但B公司於產業界的名聲並不是很好，與該公司合作有一定之風險，不過董事會在僅看過非專業的市場趨勢分析報告後，並經極短暫之討論，便決議強化A公司和B公司合作並擴大業務往來範圍，事後果然造成了A公司10億元重大損失，A公司股東己認為，A公司的重大損失造成股價大跌，使得股東己也受到損害。
試問：
(一)股東己得否依公司法第23條第2項，向所有董事與A公司要求負連帶損害賠償之責？（20分）
(二)獨立董事甲、乙與一般董事丙、丁、戊對A 公司有何責任？（20分）
明察秋毫
(一)
但B公司於產業界的名聲並不是很好，與該公司合作有一定之風險，不過董事會在僅看過非專業的市場趨勢分析報告後，並經極短暫之討論，便決議強化A公司和B公司合作並擴大業務往來範圍，事後果然造成了A公司10億元重大損失
股價大跌
股東己得否依公司法第23條第2項，向所有董事與A公司要求負連帶損害賠償之責
→公司法第23條第2項之「他人」是否包含公司股東？
(二)
其後該公司於召開股東會時，修改章程規定將獨立董事的責任改為僅就重大過失才負責
→公司得否以章程或內部決議， 限制或免除董事之責任？
穩紮穩打
(一) 股東己不得依公司法第23條第2項向所有董事與A 公司要求負連帶損害賠償之責
1.公司負責人執行業務時，如違反法令致他人受有損害，依公司法第23條第2項，對他人應與公司負連帶賠償責任。理由在於，公司負責人本應依法執行業務，如有違反法令之情形自應負責；而公司係業務上權利義務歸屬主體，既享有權利即應負擔義務，故要求其連帶負責，以保障受害人獲得賠償之機會，合先敘明。
2.惟公司法第23條第2項之「他人」是否包含公司股東，茲析述如下：
(1)實務有認為，公司股東或公司股東以外之第三人均屬公司法第23條第2項之「他人」，亦即「公司以外之人」。
(2)學說有認為，於全體股東同受損害之情形，如認為公司法第23條第2項之「他人」包含公司股東，則除非全體股東一同起訴，否則將導致全體股東對公司之權利，必須用於清償部分股東所受之損害，並不公平，故該「他人」並不包含公司股東。
(3)本文認為，股東與公司係不同之人格主體，則股東與公司或董事間是否成立侵權行為，自應以侵權行為之構成要件為斷，例如對於公司之內部事務，如僅係公司負責人散漫經營公司業務而違反受託義務致公司受有損害，則未達對外侵權行為之程度，亦即未對股東造成直接損害，股東自不得依公司法第23條第2項請求損害賠償。
3.本件，A公司董事會僅看過非專業之市場趨勢分析報告並經極短暫之討論，即決議強化A公司及B公司之合作並擴大業務往來範圍，係於資訊不充足之情形下草率作成決策，雖導致A公司受有10億元之損失進而使股價下跌，惟依本文見解，此僅係A公司董事違反受託義務致公司受有損害，股東己僅因此受有股價下跌之間接損害，尚未達對外侵權行為之程度，故己不得依公司法第23條第2項，要求所有董事與A公司須負連帶損害賠償責任。
錦囊妙計
間接損害：
因公司負責人之故意或過失而從事違反受託義務之行為，致公司受有損害，其結果亦使第三人受有損害，則該第三人所受之損害即為「間接損害」，例如因公司負責人散漫經營或為利益相反之交易，導致公司倒閉而使公司之債權人受有損害。
4.另外，參酌日本法通說見解，於直接損害之情形，公司負責人係直接對股東而非對公司造成損害，股東得對公司負責人請求損害賠償而無法提起代表訴訟；於間接損害之情形，公司負責人違反受託義務致公司受有損害，進而損及股東權益，則股東得提起代表訴訟以資解決，不得直接對公司負責人請求損害賠償，併予敘明。
(二)獨立董事甲、乙與一般董事丙、丁、戊對A公司應負損害賠償責任
1.董事依公司法第8條第1項係公司當然負責人，則依公司法第23條第1項，對公司負有受託義務，須以善良管理人之注意執行業務，且不得謀求自身私利而犧牲公司利益，如有違反，依公司法第23條第1項，應負損害賠償責任。又公司董事會之決議，如違反法令、章程或股東會決議致公司受有損害，原則上參與該決議之董事須對公司負損害賠償責任，合先敘明。
2.惟公司得否以章程規定獨立董事僅須就重大過失負責，茲析述如下：
(1)學說有認為，為確保適任董事之人才以及避免董事動輒因輕微過失而須對公司負鉅額損害賠償責任，參酌日本法見解，得以章程減輕董事責任，於善意且無重大過失怠忽職務之情形，斟酌該董事發生責任之原因事實、執行業務之狀況等情事，如有特別免除責任之必要，於法定金額內免除責任。
(2)本文認為，為落實公司治理，保障公司及股東利益，參酌德國法見解，董事之忠實義務及注意義務應具有強行法之性質，除非法律明文允許，否則不得以章程或公司內部決議來減輕或免除董事責任，而我國現行法既未明文允許，則對於減輕或防範董事之執行業務風險，應依公司法第193條之1 投保董事責任保險以資解決。
3.本件，A公司股東會修改章程，規定獨立董事僅就重大過失始須負責，依本文見解，則該股東會決議違反公司法第23條第1項之強行規定，依公司法第191條，應為無效，故獨立董事甲、乙仍須就抽象輕過失負責。
4.至於A公司董事會僅看過非專業之市場趨勢分析報告並經極短暫之討論，即決議強化A公司及B公司之合作並擴大業務往來範圍，係於資訊不充足之情形下草率作成決策，亦無任何董事聲明異議之記錄，最終導致A 公司受有10億元之損失，則參與該董事會決議之獨立董事甲、乙及一般董事丙、丁、戊，實已違反受託義務，依公司法第23條第1項、第193條第2項，對A公司應負損害賠償責任。
5.另外，就董事責任之限制或免除，得參酌英美法見解，主要對於董事違反注意義務而非忠實義務時所產生之損害賠償責任予以限制。蓋董事違反忠實義務與違反注意義務之行為主觀惡性應存在明顯差異，於違反忠實義務之情形，往往具有侵害公司及股東利益之主觀故意；於違反注意義務之情形，則包含故意與過失兩種情況，如董事僅因過失而違反注意義務，其主觀惡性及非難性較低，且公司經營本身即存在一定程度之商業風險，適當地限制董事之過失行為責任亦可避免董事以保守心態執行職務，併予敘明。
如虎添翼
最高法院96年度台上字第186號民事判決
按公司負責人執行公司之業務，如有違反法令之行為，致他人直接受有損害，公司負責人應與公司負連帶損害賠償責任，該他人究係股東或係股東以外之第三人，均非所問，此觀之公司法第二十三條第二項規定自明。又解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。公司之清算，除公司法、章程或經股東之決議，另選清算人外，應以全體股東為清算人。清算人應了結現務；收取債權、清算債務、分派盈餘或虧損及賸餘財產。清算人就任後，應以公告方法，催告債權人報明債權，對於明知之債權人，並應分別通知。公司法第一百十三條準用第二十四條、第八十四條、第八十八條定有明文。
