20、唬爛你就是騙你？法官可不這麼想─廣告不實算不算詐騙？
蝦教練的業務蒸蒸日上，開幕不到半年，繳年費的客戶就已經快要把整間健身房擠爆了。其中更不乏名媛貴婦，指定要求蝦教練親自授課。這當然歸功於蝦教練的精明商業頭腦，看準臺北市上班族工作朝九晚九、沒有時間運動，他特別研發出「蜜桃蜜桃三十分鐘翹臀班」的新課程，專開在日常中午十二點半到一點鐘。這個「翹臀班」只做兩件事：十五分鐘深蹲、十五分鐘盪壺鈴，讓整日坐在辦公桌前的「植物人們」，既有效利用時間運動，又不會太累（這是重點）。課程一推出，廣受好評。許多附近商辦大樓的高階主管紛紛聞風而至、報名參加。
但最近有一件事情，卻深深的困擾著他。「蜜桃」被告了!
第一次收到檢察官發出的傳票，讓他丈二金剛摸不著頭緒。到底是詐欺誰了？他完全沒有印象，只好依傳票上指示的時間，穿著西裝、打著領帶，前往地檢署出庭。
一進入偵查庭，恍然大悟，是她。
已經坐在偵查庭的受訊問席上這個女人，年約五十歲，電波拉皮不只沒有消除皺紋，反而使得魚尾紋的線條看起來更深，上個月才來健身房大鬧一場。
事情是這樣的，兩個月前，「魚尾紋」來報名「翹臀班」，買了二十堂課，花了四萬元。一個月一口氣上完了全部課程，倒也沒偷懶，每天都準時報到上課，沒有異狀。只是，蝦教練發現，「魚尾紋」的動作相當標準，一教就會，熟練的程度彷彿之前曾經學過。但「魚尾紋」堅稱自己是運動白癡，這次是第一次加入健身房，蝦教練因此將這一切歸功於自己精妙的教學方法，絲毫沒有對任何事起疑。
一個月過去，二十堂課上滿。某天「魚尾紋」突然上門找蝦教練，身旁還帶著一個律師。一坐下來，她廢話不多說，開門見山地說：「教練，我要求退費。」
蝦教練一時不確定自己有沒有聽錯，下意識地反問：「你說什麼？」
「我要退費，我覺得你這個翹臀班完全沒有效果。」
「小姐，你已經上完課了啊，你等等，我找一下你的上課紀錄跟簽名。」為免糾紛，每個學員上課都要親自簽到，這是開健身房的同行前輩教的。
「不用找了，我每堂都有來上，這是事實。」
「既然如此，那……」
「但就是因為我每堂都有上滿，所以我才要求退費，因為你的課根本無效。」
「小姐，有沒有效要看個人體質…」
身邊的律師這時掏出一張名片跟一張紙，放在桌上，開口說話了：
「先生，你好，我是王律師，這是我的名片。我今天受余小姐委任陪同來找你談，主要是因為你的健身房涉嫌廣告不實。」
「我…哪裡廣告不實？」蝦教練有點激動。
「不用急，慢慢聽我說」王律師不慌不忙地接著說：「你當初在招募翹臀班的廣告上，寫著十堂課就能讓學員能擁有斜角四十五度高度的翹臀。但經過我當事人認真的上課之後，臀部並沒有明顯的提升，尤其我的當事人還上了二十堂，是兩倍課程卻毫無效果。這很明顯是詐欺。」王律師顯然胸有成竹。
看著桌上這張傳單，上頭確實寫著「只要十堂！十堂！就能讓你擁有一個四十五度斜角，甚至可以吊掛高麗菜的翹臀喔！」蝦教練不僅開始懊悔，當初在寫這個廣告文案時，女朋友奉順就曾提醒過他，廣告宣傳不要把話說這麼滿。奉順指的是「吊掛高麗菜」這件事。當保證不能保證時，就會惹麻煩。但他還是堅持只有這樣寫才能吸引顧客。這下可好了，不聽女朋友的話，果然真的就有人上門找麻煩了。
「我們希望你除了退還我當事人費用之外，同時付我當事人這個月中午沒休息的精神損失與交通費。」
「啊？為什麼有精神損失及交通費？」
「那是當然，因為就是被你詐欺才會每天都搭計程車來上課，而且原本中午可以午休，這一切都是你造成的啊！」王律師把話說得理所當然，彷彿蝦教練的質疑很可笑。
「但是她確實有來上課啊？」
「所以才能證明你這個課真的無效啊！」看來王律師有備而來。但蝦教練覺得，律師的話透露出一些端倪。
「那你們希望賠多少？」
「我們的求償金額為十二萬。其中四萬元，是原本的課程費用的兩倍。另外八萬則是精神賠償與交通費，只要你接受這樣的金額，我們就同意和解。」
「那如果我不付呢？」
「那也只好法院見囉！」王律師雙手一攤，顯得一副無所謂的樣子。
蝦教練最後決定不付錢，雙方談判破裂。兩個月後，就在這偵查庭上對簿公堂。
「夏先生，夏先生，回神，我剛剛告訴你的，你有聽懂嗎？」思緒整理了一下，蝦教練這時發現檢察官在問自己。
「啊，抱歉，請問你剛剛說什麼？」
「唉！要專心一點啦，我在講你都沒有在聽。」檢察官雖然無奈但不能丟筆，他不想變成司改會追緝的「惡檢」。
「我再講一次喔，你可以保持緘默、可以請律師當辯護人、如果是低收入戶、中低收入戶、原住民，可以請求法律扶助、可以請求我幫你調查對你有利的證據，這三個權利，你都有聽懂了嗎？」
「恩恩，聽懂了。」
「你今天沒有請律師到場嗎？」
「沒有。」
「需要請律師嗎？要的話，我們下次再開庭，我可以等你……兩個星期。」檢察官翻了一下庭期簿。
「不用，我目前沒有請律師的打算。」
「那沒有律師在場，你可以接受我問話嗎？」
「可以」。蝦教練對於檢察官一直暗示他要請律師這一點有點火大，難道沒有請律師就不能開庭嗎。
「好，你是否在臺北市漢口街開立一間『肌不可失』的健身房？」
「是。」
「中午有開一個…『水蜜桃三十秒翹臀班』？」
「是『蜜桃蜜桃三十分鐘翹臀班』」，他對於檢察官沒有把全名念對感到有點不開心。
「現在在庭上的這個告訴人，是否也是你這個……翹臀班的學員？」檢察官指著「魚尾紋」問。
「是。」
「這張宣傳單是不是你公開發出去招攬學員參加這個蜜桃班…不是，翹臀班的傳單？」顯然檢察官覺得這個課程名稱很拗口。
「是的。」
「上面『只要十堂、只要十堂，就能讓你擁有一個四十五度斜角，甚至可以吊掛高麗菜的翹臀喔！』這些字句是否是你親自設計的？」
「是的。」
「告訴人告你廣告不實，因為她上了二十堂課，卻沒有讓臀部達到你宣稱的效果，認為你這個廣告涉嫌詐欺，有什麼答辯？」
在回答了一連串的「是」之後，終於有讓他完整陳述的空間了。
「檢座，我要強調的是，每個人的體質不一樣，而且每天上四十五分鐘，依照運動學的原理，應該會有效果的。但要使臀部真的有塑形的效果，這涉及每個人的體質與基因，不能一概而論…」
「那你的廣告卻寫得這麼肯定？」
「對，但是招募廣告本來就會比較聳動，希望吸引多一點客人。我承認這個廣告確實是比較誇張，但我在合約裡並沒有這種保證條款…」
「喔，今天有帶合約來嗎？」
「有，上面就有寫一些注意事項，例如學員上完課後回家要做伸展，還有飲食控制，這些都不是我們能掌握的。所以說這樣要怪我廣告不實，我不認罪。」蝦教練越說越激動，眼眶泛紅。
「大律師，看一下對這張學員入會說明書與繳款單，有什麼意見？」
「這不是合約啊，」
「這只是證明告訴人有繳錢，以及上課的注意事項而已，並非雙方約定的條款。這不拘束告訴人，還是應該以廣告傳單為依據。因此，我們認為被告依然構成詐欺罪。」
檢察官諭令改期再開，將進行一些相關的調查後才決定是否起訴蝦教練。雙方退出偵查庭，蝦教練一眼就瞥見偵查庭外，「魚尾紋」正在跟一個男人說話，蝦教練看到這個男人，什麼都明白了。
是樓上也開健身房的鮭魚教練。
●老派貓變法術
「誇張的廣告」會不會構成《刑法》上的詐欺？是一個實務上常碰到，但不容易處理的問題。
很多人在直覺上會認為「你騙我=詐欺」，但告到地檢署或法院卻被檢察官不起訴或法官判無罪，因此覺得檢察官與法官根本不食人間煙火，都是恐龍。
但這真的誤會大了。檢察官或法官並不是認為你沒有被騙或對方沒有騙人，才不起訴或判無罪，而是我們一般認知的「騙人」，跟《刑法》上要處罰的「詐欺」常常有一大段距離。
《刑法》的詐欺罪要構成，有滿足下列三個重點：
（一）必須是騙得財物，騙感情不算。愛情騙子如果只是讓你感情受傷，這種狀況，《刑法》沒辦法替你「討回公道」。
（二）必須是以詐術為手段騙你上當交付財物。如果沒有施用詐術，那也不會構成詐欺。
（三）必須是對方故意想騙你，並基於為了賺得不法利益的意圖而騙你。如果只是產品瑕疵或服務效果、程度不如人意，那就未必能說對方有騙你的「故意」。
如果不能符合上述的三個條件，雖然可能就產品、服務瑕疵提起民事債務不履行訴訟，但刑事詐欺罪，則很難構成。
這到底算不算《刑法》上的詐欺行為，檢察官或法官的判斷標準是，在交易當下是否以詐騙手段，使被害人發生認知上的錯誤而與之訂約（例如對方以低價油混充高價油，誘使你以高價買入）。又或者，訂約內容雖然不會讓被害人發生認知上錯誤，但在履約過程中，卻因為自始沒有想要履約的意思而交付不符合約定的商品或服務。因此，要成立詐欺罪的關鍵在於，對方在訂約時「根本沒有履約的意思」，或「根本沒有履約的可能」。
回到這個案例，或許蝦教練的吊高麗菜廣告是誇張了點，但我們來逐一檢驗一下他這個蜜桃廣告，有沒有符合法律人對於刑法詐欺罪要件的標準：
（一）蝦教練的廣告有使魚尾紋交付財物嗎？是的，魚尾紋因為相信屁股會吊起高麗菜所以參加這個翹臀班，而繳納了四萬元的課程費用，詐欺第一個要件應該可以成立。
（二）蝦教練有沒有施用詐術讓魚尾紋上當呢？應該也是有的，張貼不實的廣告也可以解釋為施用詐術的一種。詐欺第二個要件或許也可以成立。
（三）最後一關，蝦教練是故意騙魚尾紋，還是只是產品效果不如預期？最難判斷的就是這個了。在實務上，判斷「有沒有故意騙人」這就是檢察官或法官最辛苦的地方，因為有沒有「騙人的故意」，是一種主觀心理的認知，如果被告不願意陳述，根本無法「直接探知」被告內心裡在想什麼。
甚至，被告有時自己也不知道自己在想什麼。所以，實務上，只能透過客觀證據判讀被告當時主觀上可能在想什麼。在這個案例裡，蝦教練固然使用了一些比較誇張的廣告宣傳手法來吸引學員上門買課，但確實授完這二十堂課，並沒有收錢就突然消失，或以各種理由避不開課的情形。至於學習效果是否能達到預期，本來就見仁見智，蝦教練辯解稱學員的個人體質或學習狀況會影響效果，並非完全沒有道理。
至於能有蜜桃臀的「保證」，在一般人的標準裡，應該會認為這只是廣告噱頭，而不足以形成契約的一部分，曾經就有《民法》學者稱這種誇張的廣告為「可容許之吹噓」，例如某牌的提神飲料宣稱喝一瓶就會「馬上讓你精神百倍」，你或許會因為這樣的廣告效果而去購買這種飲料，但不會認為一旦飲料未能讓自己提振精神「到百倍之多」就是詐欺。因此，要單純以學習效果不佳，作為指控蝦教練是故意詐欺學員掏錢上課的依據，困難度相對較高。
但請注意，並不是所有的產品功效或學習效果不佳，都不能證明被告有詐欺故意。如果涉及到產品基本的固有功能，就很可能觸及詐欺的範圍。例如，消費者花錢買了一支手機，但根本無法打電話或上網，拆開一查，原來外觀徒有手機造型，內部構造全是水泥，根本沒有任何機器電子設備。那當然就很有可能構成詐欺，而無法以品管不佳推諉卸責。又或是推銷健康食品或藥品，宣稱食用或服用後可以立刻使癌症痊癒，這都很容易構成詐欺的故意。
●註釋
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