3. 律師是語境主義者。
A lawyer is a contextualist.
con·tex·tu·al·ist / kän– TEKS– chü–ə– list / n. (pl. – ists):語境主義者
語境主義者認為事物的意義並不在於其本質,人難以掌握事物意義的全貌。事物的意義取決於該事物與其他事物的關係。
7. 「當事人進行主義」不一定是壞事。
“Adversarial” isn’t necessarily bad.
大多數普通法系採取當事人進行主義(adversary system):存在兩造對立結構、通常由專業辯護人代表兩造立場於法庭爭執。法官並不直接調查案件,僅向證人詢問、澄清不明確之證詞。
職權進行主義(inquisitorial system)則由法官直接調查案件並向訴訟當事人提問。大陸法系國家通常採用;普通法系國家僅於小額紛爭中使用職權進行主義,如交通罰款和小額賠償。
9. 尋找恰當的案例。
Find one good case.
法律論點必須得到主要法源(primary sources of law)的支持。如果不確定從哪裡開始研究,可參考二手資料(secondary source),包括:法律詞典、百科全書、入門教科書(法律領域專門論著)、實務指南和法律評論文章。資料能為論點提供概覽,且其引用的主要法源、法律判例(precedent)也能輔助論點。一旦辨別出一個可用的判例,便可將判例輸入線上引用網站,如 Westlaw's KeyCite 或 Shepard's Citations以搜尋出大多數引用該判例之相關案件。
25. 律師是漸進主義者。
A lawyer is an incrementalist.
即使是最新創的、具侵略性的、最原始的法律論點,也都基於先前的法院案例、憲法、現有法規的結構。該結構看似造成限制,但實際上為法律領域提供了在一些專業框架下發展的機會:從已經建立的起點,一步一步不間斷地循序漸進發展論證。
26. 案件理論
The theory of a case
案件理論是指基於訴訟當事人立場最合理的情節。當事人對案件的主張,須組織與呈現出圍繞案件的重點,且去除不相關的部分。我們必須同時考量邏輯與情感:主張須與法官或陪審團會接受的每一個證據一致,並將法官和陪審團是否有可能採取訴訟當事人的主觀立場納入考量。口頭辯論、口供證詞、案件研究的過程中,只需一個由幾句話組成的主張便能指引你,告訴你在哪裡、你該走向何方。
‧「我的客戶殺死了夫妻關係疏離的丈夫。她被配偶虐待,並且知道他要來她家殺死她。她採取的行動屬於自衛。」
‧「被告有意向我的委託人隱瞞信息,且被告知道我的委託人只要不知道契約就不會簽約。」
‧「當被告開槍且造成兩人死亡時,人群正在丟雪球。人群丟的是雪球,不是岩石。被告反應過度,被告必須被究責。」
29. 給予證人明確的立場。
Give your witnesses a home base.
當對造律師提出未預料到的提問、使用證人未預料的措辭、提出對證人可信度的質疑時證人,往往不能保持鎮定。
因此需要為審判中的證人確立出庭作證時的明確的立場。明確的立場不是經過排練的答案,而是證人與案件核心位置相關的關聯與知識。即使審判中的情況與預想有所不同,明確的立場的存在仍可直接支持案件的核心主張。
30. 敵性證人也可以很有用。
A hostile witness can be helpful.
友性證人(friendly witnesses)是作證以支持己方主張的人。敵性證人(hostile witnesses)則支持對造的主張。律師詰問時只能對敵性證人進行誘導訊問(leading questions),即只能回答是否之問句。不過,當友性證人迴避或不合作時,律師可請求法官將友性證人視為敵性證人。如果該請求獲得批准,律師可以進行誘導訊問,使律師更緊密地控制訊問過程。
35. 截止日期到來前,研究不會結束。
Research isn’t finished until the deadline arrives.
研究應是主要而非僅為初步的活動。透過研究可發現支持、反對、減輕反方某論點的法律。直到辯論終結為止,新的判例會不斷出現。
41. 成為法庭中的理性自然人。
Be the most reasonable person in the room.
律師和法官、法警及其他法院人員一樣都是法院職員,所有人都有義務於司法程序中維持良好風度。與其預設他人是個可怕的人,不如推想他人為細心、有知識、周到和體貼的人更好。即使其他人表現不佳,也不能將其作為自己表現不佳的理由。
49. 契約如何被誤解
How to misunderstand a contract
單方錯誤(unilateral mistake):一方在契約條款或標的上理解有誤。契約通常由法院維持。然而,如理解無誤的當事人在知情情況下試圖錯誤利用,或強制執行不公平的行為,法院可廢止或修改契約。(例如:單方契約)
雙方錯誤(mutual mistake):雙方對契約條款都有錯誤理解。錯誤可能來自彼此的理解有所不同(例如對單詞的解釋);也可能彼此理解相同但仍有誤,例如對外部事實的共同誤解(例如:「發生在2023年2月29日」)。一些法院將前者稱為雙方錯誤,而將後者稱為共同錯誤(common mistake)。法院通常會在可能的情況下修改契約,而在錯誤導致無法履行契約時令其無效。
52. 不能單純是「提起訴訟」,而必須具體指出起訴什麼。
One cannot simply sue, but must sue for something.
原告必須請求具體的補償或救濟,例如希望被告付款,或採取/停止某特定行為。原告不能要求法院發表建議、就特定議題發表公開聲明以及修改法規。
若可證明,等待法院的最終判決,不能提供充分的補償或救濟時,當事人可請求法院核發禁制令(法院命令對方採取/停止某特定行為)。
53. 別讓權利睡著了。
You can’t sleep on your rights.
法律規範了發生傷害後及發現傷害發生後,可以提出索賠或指控的時間限制。訴訟時效法令(statute of limitation)為被告提供時效終結的可能與可預測性,且確保主張僅可在有確切證據、記憶鮮明、證詞可信的情況下提出。
70. 意圖是重要的;動機則不。
Intent can be essential; motive rarely is.
動機(motive)是一個人犯罪的原因。動機可以幫助檢方識別、起訴被告,但不能提供有罪的直接證據。例如,人的理財狀況可能暗示一個人有動機進行搶劫,但它僅能算是間接證據。
意圖(intent)是實行犯罪的決心。被告擁有用於破壞保險箱的工具,表明有意圖進行盜竊和偷竊行為,並可作為有罪的直接證據。
當證據明確表明被告有罪時,動機對法院而言就不是必要的。然而,如果呈控是基於間接證據,那麼動機可能是有說服力的──無論結果是有罪還是無罪。
71. 犯罪的行為+犯罪的想法=犯罪
Guilty act + guilty mind = Guilty
「無犯意則無犯罪」(Actus non facit reum nisi mens sit rea)是指除非有犯罪的想法,否則行為本身不會構成犯罪。大多數犯罪中,被告有罪建立在了解自己的行為是犯罪的前提之下。
當被告提出無罪之精神障礙辯護是指其缺乏「犯意」(mens rea)―能夠理解自己的行為為何錯誤的能力。某些州,精神障礙辯護允許進行「不可抗拒的衝動」的辯護,這表示被告人理解他的行為是錯誤的,卻無法控制。
民事案件中,被告可承擔責任而無「犯意」。但如果成功證明這一點,賠償金額通常會增加。
80. 有用的證據不一定是可接受的證據。
Useful evidence may not be admissible evidence.
相關性(relevance):證據是否與審判中的問題有關?是否對於被控事實的證成有一定程度的重要性?
鑑定、認證(authentication):證據是否可以證明是其支持者所說的?可以證明適當的物證保管的連續性(chain of custody)嗎?例如,將發現證據的警察告上法庭?
傳聞(hearsay):如果證據來源無法出庭,是否能根據傳聞證據的例外採納傳聞證據?
特權(Privileges):是否有任何特權(配偶,律師/委託人等)阻擋證據被採納?
83. 體系的一貫性比發現真實更為重要。
The integrity of the system is more important than the truth of one case.
審判對真理的追求總是不完美的,因為它不能以將不公平方法引入法律體系的方式進行。如果控方以不適當的方式獲取或處理了證據,即使該證據提供了被告與犯罪之間不可辯駁的聯繫,也可能將其排除在審判之外,避免接下來的案件出現同樣的證據濫用情況。即使這麼做可能會使一個有罪的人獲釋,但那不是因為法院對真相不感興趣。這是因為法院藉由接受限度內的真相,以便從長遠來看能更恰當地發現真相。
A lawyer is a contextualist.
con·tex·tu·al·ist / kän– TEKS– chü–ə– list / n. (pl. – ists):語境主義者
語境主義者認為事物的意義並不在於其本質,人難以掌握事物意義的全貌。事物的意義取決於該事物與其他事物的關係。
7. 「當事人進行主義」不一定是壞事。
“Adversarial” isn’t necessarily bad.
大多數普通法系採取當事人進行主義(adversary system):存在兩造對立結構、通常由專業辯護人代表兩造立場於法庭爭執。法官並不直接調查案件,僅向證人詢問、澄清不明確之證詞。
職權進行主義(inquisitorial system)則由法官直接調查案件並向訴訟當事人提問。大陸法系國家通常採用;普通法系國家僅於小額紛爭中使用職權進行主義,如交通罰款和小額賠償。
9. 尋找恰當的案例。
Find one good case.
法律論點必須得到主要法源(primary sources of law)的支持。如果不確定從哪裡開始研究,可參考二手資料(secondary source),包括:法律詞典、百科全書、入門教科書(法律領域專門論著)、實務指南和法律評論文章。資料能為論點提供概覽,且其引用的主要法源、法律判例(precedent)也能輔助論點。一旦辨別出一個可用的判例,便可將判例輸入線上引用網站,如 Westlaw's KeyCite 或 Shepard's Citations以搜尋出大多數引用該判例之相關案件。
25. 律師是漸進主義者。
A lawyer is an incrementalist.
即使是最新創的、具侵略性的、最原始的法律論點,也都基於先前的法院案例、憲法、現有法規的結構。該結構看似造成限制,但實際上為法律領域提供了在一些專業框架下發展的機會:從已經建立的起點,一步一步不間斷地循序漸進發展論證。
26. 案件理論
The theory of a case
案件理論是指基於訴訟當事人立場最合理的情節。當事人對案件的主張,須組織與呈現出圍繞案件的重點,且去除不相關的部分。我們必須同時考量邏輯與情感:主張須與法官或陪審團會接受的每一個證據一致,並將法官和陪審團是否有可能採取訴訟當事人的主觀立場納入考量。口頭辯論、口供證詞、案件研究的過程中,只需一個由幾句話組成的主張便能指引你,告訴你在哪裡、你該走向何方。
‧「我的客戶殺死了夫妻關係疏離的丈夫。她被配偶虐待,並且知道他要來她家殺死她。她採取的行動屬於自衛。」
‧「被告有意向我的委託人隱瞞信息,且被告知道我的委託人只要不知道契約就不會簽約。」
‧「當被告開槍且造成兩人死亡時,人群正在丟雪球。人群丟的是雪球,不是岩石。被告反應過度,被告必須被究責。」
29. 給予證人明確的立場。
Give your witnesses a home base.
當對造律師提出未預料到的提問、使用證人未預料的措辭、提出對證人可信度的質疑時證人,往往不能保持鎮定。
因此需要為審判中的證人確立出庭作證時的明確的立場。明確的立場不是經過排練的答案,而是證人與案件核心位置相關的關聯與知識。即使審判中的情況與預想有所不同,明確的立場的存在仍可直接支持案件的核心主張。
30. 敵性證人也可以很有用。
A hostile witness can be helpful.
友性證人(friendly witnesses)是作證以支持己方主張的人。敵性證人(hostile witnesses)則支持對造的主張。律師詰問時只能對敵性證人進行誘導訊問(leading questions),即只能回答是否之問句。不過,當友性證人迴避或不合作時,律師可請求法官將友性證人視為敵性證人。如果該請求獲得批准,律師可以進行誘導訊問,使律師更緊密地控制訊問過程。
35. 截止日期到來前,研究不會結束。
Research isn’t finished until the deadline arrives.
研究應是主要而非僅為初步的活動。透過研究可發現支持、反對、減輕反方某論點的法律。直到辯論終結為止,新的判例會不斷出現。
41. 成為法庭中的理性自然人。
Be the most reasonable person in the room.
律師和法官、法警及其他法院人員一樣都是法院職員,所有人都有義務於司法程序中維持良好風度。與其預設他人是個可怕的人,不如推想他人為細心、有知識、周到和體貼的人更好。即使其他人表現不佳,也不能將其作為自己表現不佳的理由。
49. 契約如何被誤解
How to misunderstand a contract
單方錯誤(unilateral mistake):一方在契約條款或標的上理解有誤。契約通常由法院維持。然而,如理解無誤的當事人在知情情況下試圖錯誤利用,或強制執行不公平的行為,法院可廢止或修改契約。(例如:單方契約)
雙方錯誤(mutual mistake):雙方對契約條款都有錯誤理解。錯誤可能來自彼此的理解有所不同(例如對單詞的解釋);也可能彼此理解相同但仍有誤,例如對外部事實的共同誤解(例如:「發生在2023年2月29日」)。一些法院將前者稱為雙方錯誤,而將後者稱為共同錯誤(common mistake)。法院通常會在可能的情況下修改契約,而在錯誤導致無法履行契約時令其無效。
52. 不能單純是「提起訴訟」,而必須具體指出起訴什麼。
One cannot simply sue, but must sue for something.
原告必須請求具體的補償或救濟,例如希望被告付款,或採取/停止某特定行為。原告不能要求法院發表建議、就特定議題發表公開聲明以及修改法規。
若可證明,等待法院的最終判決,不能提供充分的補償或救濟時,當事人可請求法院核發禁制令(法院命令對方採取/停止某特定行為)。
53. 別讓權利睡著了。
You can’t sleep on your rights.
法律規範了發生傷害後及發現傷害發生後,可以提出索賠或指控的時間限制。訴訟時效法令(statute of limitation)為被告提供時效終結的可能與可預測性,且確保主張僅可在有確切證據、記憶鮮明、證詞可信的情況下提出。
70. 意圖是重要的;動機則不。
Intent can be essential; motive rarely is.
動機(motive)是一個人犯罪的原因。動機可以幫助檢方識別、起訴被告,但不能提供有罪的直接證據。例如,人的理財狀況可能暗示一個人有動機進行搶劫,但它僅能算是間接證據。
意圖(intent)是實行犯罪的決心。被告擁有用於破壞保險箱的工具,表明有意圖進行盜竊和偷竊行為,並可作為有罪的直接證據。
當證據明確表明被告有罪時,動機對法院而言就不是必要的。然而,如果呈控是基於間接證據,那麼動機可能是有說服力的──無論結果是有罪還是無罪。
71. 犯罪的行為+犯罪的想法=犯罪
Guilty act + guilty mind = Guilty
「無犯意則無犯罪」(Actus non facit reum nisi mens sit rea)是指除非有犯罪的想法,否則行為本身不會構成犯罪。大多數犯罪中,被告有罪建立在了解自己的行為是犯罪的前提之下。
當被告提出無罪之精神障礙辯護是指其缺乏「犯意」(mens rea)―能夠理解自己的行為為何錯誤的能力。某些州,精神障礙辯護允許進行「不可抗拒的衝動」的辯護,這表示被告人理解他的行為是錯誤的,卻無法控制。
民事案件中,被告可承擔責任而無「犯意」。但如果成功證明這一點,賠償金額通常會增加。
80. 有用的證據不一定是可接受的證據。
Useful evidence may not be admissible evidence.
相關性(relevance):證據是否與審判中的問題有關?是否對於被控事實的證成有一定程度的重要性?
鑑定、認證(authentication):證據是否可以證明是其支持者所說的?可以證明適當的物證保管的連續性(chain of custody)嗎?例如,將發現證據的警察告上法庭?
傳聞(hearsay):如果證據來源無法出庭,是否能根據傳聞證據的例外採納傳聞證據?
特權(Privileges):是否有任何特權(配偶,律師/委託人等)阻擋證據被採納?
83. 體系的一貫性比發現真實更為重要。
The integrity of the system is more important than the truth of one case.
審判對真理的追求總是不完美的,因為它不能以將不公平方法引入法律體系的方式進行。如果控方以不適當的方式獲取或處理了證據,即使該證據提供了被告與犯罪之間不可辯駁的聯繫,也可能將其排除在審判之外,避免接下來的案件出現同樣的證據濫用情況。即使這麼做可能會使一個有罪的人獲釋,但那不是因為法院對真相不感興趣。這是因為法院藉由接受限度內的真相,以便從長遠來看能更恰當地發現真相。