法官如何思考
深入分析法官在審理訴訟時的思考！
活動訊息
內容簡介
法官非得是終身職嗎？高薪資能夠讓法官更清廉嗎？
法官的判決是為了實現社會正義，
但我們要的是媚俗的法官？或者恐龍法官？
又如何評鑑並淘汰不適任的法官呢？
美國著名法學家波斯納法官，深入分析法官在審理訴訟時的思考。
波斯納認為，當傳統的法律材料足以讓法官發現事實並引用既有法條時，他們會直接那麼作，那是法律推理的部分。但是在沒有判例可循的案件裡，傳統的方法不夠用了，法官就得靠自己，以經驗、情緒、潛意識的道德觀在茫茫大海裡領航。在這個情況下，他們已經是立法者的角色了，儘管有內在和外在的限制，例如執業倫理、相關同事的意見、上級法院的審查，以及行政部門的干預。在扮演立法者的角色時，不免會有政治傾向，就此而言，大部分的美國法官都是實用主義者，總是向前看且以政策為考量，顧及判決結果的短期和長期的影響。作者要闡述的不是法官如何思考，而是法官應該如何思考。對於正在推動法官法修訂以及法官審理品質的提升的台灣，本書的出版應該有助於司法界省思。
法官的判決是為了實現社會正義，
但我們要的是媚俗的法官？或者恐龍法官？
又如何評鑑並淘汰不適任的法官呢？
美國著名法學家波斯納法官，深入分析法官在審理訴訟時的思考。
波斯納認為，當傳統的法律材料足以讓法官發現事實並引用既有法條時，他們會直接那麼作，那是法律推理的部分。但是在沒有判例可循的案件裡，傳統的方法不夠用了，法官就得靠自己，以經驗、情緒、潛意識的道德觀在茫茫大海裡領航。在這個情況下，他們已經是立法者的角色了，儘管有內在和外在的限制，例如執業倫理、相關同事的意見、上級法院的審查，以及行政部門的干預。在扮演立法者的角色時，不免會有政治傾向，就此而言，大部分的美國法官都是實用主義者，總是向前看且以政策為考量，顧及判決結果的短期和長期的影響。作者要闡述的不是法官如何思考，而是法官應該如何思考。對於正在推動法官法修訂以及法官審理品質的提升的台灣，本書的出版應該有助於司法界省思。
名人推薦
台北高等行政法院法官 帥嘉寶
台大經濟系教授 熊秉元
台大法律系教授 葉俊榮
知名檢察官 陳瑞仁
專文推薦
對法官所思所行有著全面性的觀察，所使用觀察的方法，則保持作者向來著作的一貫特徵，即是以實證的因果去解釋法官行為，其題材或方法對我們的司法環境而言，都是新穎的，值得參考，希望能誘發國內這方面的研究，讓司法改革能在實證基礎下形成真正的共識與方向，不再重蹈「漫漫長夜，反覆循環，人言言殊，東支西絀」的迷宮困境。
──台北高等行政法院法官 帥嘉寶
本書所討論的議題與理論，在我國其實有有趣的對比……名嘴們，大概都是「態度理論」與「組織理論」的信徒：將法官分為「藍色」與「綠色」，或將一頓北海漁村的餐聚解讀為「司法暗椿的閱兵大典」。陳長文律師直斥我國法官為「恐龍法官」，似乎是採「心理理論」……這些褒貶當然都是想讓我國司法更進步，但似乎都是有點「下重鹹」，故意偏執一方說重話（雖然這是進行社會改革的必要手段）。
──新竹地檢署檢察官 陳瑞仁
作者以對美國法院的觀察，誠實面對法官的侷限與守法主義的不切實際，足以提供我們更清楚而實際的視野，去看到法官的人性，以及影響法官決定的各種動機與內外限制。如此，我們也才有可能在社會不信任與司法不令人信服的守法主義論述中，穿透敷衍而膚淺的司法改革口號，看到進步與革新的曙光。
──台大法律學院教授 葉俊榮
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──台北高等行政法院法官 帥嘉寶
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──新竹地檢署檢察官 陳瑞仁
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──台大法律學院教授 葉俊榮
序／導讀
專文推薦
在世界與法律之間迴旋思考
──帥嘉寶 台北高等行政法院法官
法官工作的甘苦與難處，終究只能留給自己體會，難與圈外人分享，因為它向來都被視為圈內的祕密，既不足為外人道，也沒有任何傳統或誘因，能促使法官願意把這份經驗放在公眾的舞台前供人評論解析。
司法案件乍看之下，就像一場球賽，兩造訴訟當事人（或者他們的訴訟代理人）才是競技的主角、眾人目光的焦點，社會輿論則是在場欣賞的觀眾，大多事不關己，漫不經心，抱著放鬆的心情入場，欣賞著競技者的表演與情感，裁判只是為讓比賽能順利進行的背景妝點，而且裁決本身不能違背觀眾的常識。相對而言，表面看來（實際並非如此），裁判者不是選手，既無需先天的秉賦，也無排名的壓力，工作內容固定，收入穩定，而且觀眾本來即不關心比賽規則，又何需惹人討厭。所以裁判者本身通常沒有修改規則，讓比賽更加有趣的誘因，選手才有此誘因。
然而再好的譬喻仍然是一種類比，總有失真之處，法官畢竟不是娛樂賽事中的裁判，他的工作成果是有後座力的，會對社會結構的後續變遷走向產生一定的影響力，法官意識到自己隱含的價值，不可能不關心規則的合理性，更會在意判決結果是否能真正有效公平地把問題解決。那麼當他遇見難處時，為何不向外尋求奧援？為何不分享難得的經驗，而要保持職業上祕密呢？答案可能出在制度上，制度又影響觀念，以致法官在描述自己面臨的困境時，甚至缺乏描述困境的工具。
法官是人，理性而自利，除了理想，亦有著人的欲望與期待，其出於自利之心，固然關注自己在工作上的成就，希望贏得名聲與敬重，但也同樣基於自利之心，希望有好的金錢報酬，較輕鬆的工作負擔，並且在升遷上受到公平的待遇。如果制度的設計無法讓這兩組誘因相協調，反而讓這兩組誘因相衝突，法官對自身工作價值的關心程度當然會受到壓抑，這是成本問題，當誠實的成本愈高，就愈沒有人願意誠實。
其次，法律的學習向來重視「應然」面，總是強調世界應該如何，卻每每在不經意中忽略了世界的實然面貌，而法官又是法律人中的法律人，受此思維模式影響最深。因此當法官發現應然層次的某些要求，在日常的工作中難以完全貫徹時（例如判決形成的評議過程），其反應往往是「不要想太多」，以免深求反惑，自尋煩惱。更何況要合理化現狀，說明在給定的社會條件限制下，現狀是理想的最佳實踐，也要有實證上的論述基礎，這些都需要法律以外的專業知識來剖析及呈現（例如心理學、經濟學或組織理論），這裡涉及的是工具，法官打算認識的世界，並不是世界的表面，更不是世界的現狀，而是要知道隱藏在表面背後的結構與支持條件，以便預測裁判對未來的可能影響，這個目標要達成，就需要其他社會科學的支援，法官同樣需要這種訓練。
其實法官在工作中，最困難的部分不在法律適用，而在事實認定。立法者眼中的一點，在執法者眼中，恆放大為線段，如果說立法者是用望遠鏡在做通案規畫，執法者則必須用顯微鏡來處理個案。在個案之前，沒有任何法律是完整而不需解釋的，法官對法律的認識也永遠是不足的，只有在對個案事實有了足夠的認識以後，法官對法律的意旨才會有真正的體會。這正是法律涵攝過程中所談及的：「從法律到事實，再由事實回法律，案件中的法律與事實就在一來一往中，不斷被深化。」就以債券的利息計算為例（稅捐爭訟案件稱其為「債券之溢折價攤銷」議題），法律人與會計人會有爭議，是因為他們看待債券的眼光不同，法律人把債券想成一筆現金加上到期利息，合起來是個完整的「蘋果」，但在會計人眼中，當債券的利息依票面約定而固定，將來每日就有固定的現金會流入，這些未來的現金再用今日的市場利率「折現」為今日的現金，這一筆一筆現金的加總即是債券的價格，因此會計人看待債券是一串「葡萄」，而且隨著時間的經過，愈接近債券清償日，葡萄顆數會愈少，債券利息就會隨著時日，因為葡萄自枝子上陸續掉落而產生，到底立法者立法時用什麼樣的實證眼光看待債券，就是解釋債券利息要如何計算的重要參考座標。
但法官的工作仍然受到法律的節制，特別是在大陸法系的國家中，法官原則上必須依實證法做成裁判，就算是實證法沒有規定，而要求法院進行漏洞填充的情況下，法官還是要以現有的實證法作為參考點，依循法律體系的要求，去類推適用最近似的實證法規定或貫穿實證法上的法理，去解決問題，因此台灣的法官理論上說來，並不會在個案中憑空立法，還是受到實證法或實證法背後法理的約制，如同身上綁了一根繩索，繩索另一端則連結到實證法上，法官在個案中的決定是受繩索長度半徑的拘束，不過即便如此，約束法官的繩索本身仍有彈性，而且其彈性大小，一定程度上取決於法官的選擇。法官如果願意思考，迴旋半徑會變得比較大。
以上所述，基本上已可算是法官工作的素描，大體上勾勒出其黑白外貌，但對構圖的完整呈現而言，似乎還缺一些色彩與背景，補上去可讓圖像更為逼真與完整，那就是法官身處之外在環境，包括社會輿論、司法行政與法律學術，它們對法官工作的回應，有可能形成激勵法官的動力，但大部分情形卻成為法官壓力的來源。當然壓力並非全是壞事，其與激勵之間，往往也可透過法官主觀情境的調整而相互置換。
例如學術界對裁判書類的評析，只能算是角色上的分工，法官在制作裁判書的當下，不僅有時間的壓力，又必須定睛於當事人提出的對立論點與素材，視野在不知不覺間就被限制了，學界則有時間上的餘裕，從整個規範體系出發，觀照到法官所未思及的部分，兩者間本來即可有良性的互動，只要雙方明瞭彼此間在角色上的分工即可。而現今「荒溪型」的社會輿論，絕大時間都不會關注法官枯燥無味的工作，只在機緣湊巧之際，才突然對司法提出漫天蓋地的控訴，但控訴內容常缺乏理論上的縱深，難以持久，所以輿論對法官的影響，長期來看也是有限的。
因此真正對法官工作有直接影響的外在環境，主要還是來自司法行政的監督，這個部分若從實證的角度觀察，讓人感到非常有趣，是國內最值得研究的部分。本來監督者與受監督者應該是對立的，受監督者受到「審判獨立」的保障，監督者則應竭盡所能地想辦法，在審判獨立的底線下，避免因為「審判獨立」原則而形成「道德風險」，讓受國家雇用的法官努力工作，在這樣的角色對立基礎下，雙方必須認真探究「審判獨立」的邊界，承認「資訊不對稱」的現實，再引入賽局理論，去處理獨立與監督間的利益衝突，並且雙方都要對賽局的勝負負責。但觀察今日台灣的司法行政，卻顯然不是如此，而另有一番面貌，問題之所以有趣，正在於此。其間之道理固然不容細說，但有件事情卻是重要的，那就是我們是否要承認，法官在一定程度上也有「自利之心」？政治經濟學對「民主決策與效率機制」的某些論點，值得司法行政部門去細細體會。
事實上法官的工作生涯就是如此，身上綁著法律的繩索，在給定的現實條件下，透過一個個的案例，不斷在世界與法律之間來回思考，這個過程的細緻呈現，即是這本書的核心。作者Richard A. Posner，擔任美國聯邦法官，在法律經濟學的領域素享盛名，而其見識之廣度，又使本書論點超越了法律經濟學的層次，對法官所思所行有著全面性的觀察，所使用觀察的方法，則保持作者向來著作的一貫特徵，即是以實證的因果去解釋法官行為，其題材或方法對我們的司法環境而言，都是新穎的，值得參考，希望能誘發國內這方面的研究，讓司法改革能在實證基礎下形成真正的共識與方向，不再重蹈「漫漫長夜，反覆循環，人言言殊，東支西絀」的迷宮困境。
專文序
當法官不再用頭腦時，就是司法墮落的開始
──陳瑞仁 新竹地檢署檢察官
當法官不再用頭腦時，就是司法墮落的開始。
在還沒看這本書之前，我就有此想法，看了這本書後，我更加確信我是對的。
二○一○年我國接續發生性侵孩童是否違反被害人意願，以及陳哲男司法黃牛案輕判與李文忠選舉誹謗重判是否妥當的爭議，人們當然相當好奇，法官到底在想些什麼？作者理察．波斯納（Richard A. Posner）以美國聯邦上訴法院法官的觀點來寫這本書，對我國恰好比較貼切。因為在美國，如果是一審法院，大部分的案件有罪無罪及勝訴敗訴是由陪審團來決定，一審法官在想什麼反而不如上訴審重要（美國二審法院無陪審團，所有案件均由法官判決）。
波斯納首先指出，惟法主義（legalism，或譯為「守法主義」，一般稱之為legal formalism，「法律格式主義」）應是法官思索的開始。法官有時會遵守此範圍，不跨越法條的界限，但有時為了解決問題，會跳脫文字，進入「創造法律」的空間（採「實用主義」〔pragmatism〕的法官就常如此做）。問題是，一旦脫離了條文，就無規則可循，這種裁量空間到底是受何種力量所控制？法官是否會趁此做政治判斷？其他如個人特質、出身背景、種族、性別是否亦屬於「非法律因素」？
從作者第一章的簡介，我們可以知道法律學者在解釋法官行為時，除前述兩種主義外，另有七種重要理論。
第一個是態度理論（attitudinal theory），用中文來講，其實就是「黨性理論」，也就是共和黨提名的法官較傾向保守主義（例如反對社會福利立法），民主黨提名者則傾向自由主義（例如贊成社會福利立法）。
第二個是策略理論（strategic theory），此理論將「黨性」的影響力做一些修正，即法官在審理「社會?目案件」時，會順著當時之民意風向球而下決定，而對「非?目案件」，則仍以黨性為依歸。
第三個是社會理論（sociological theory），此理論是從合議庭（通
在世界與法律之間迴旋思考
──帥嘉寶 台北高等行政法院法官
法官工作的甘苦與難處，終究只能留給自己體會，難與圈外人分享，因為它向來都被視為圈內的祕密，既不足為外人道，也沒有任何傳統或誘因，能促使法官願意把這份經驗放在公眾的舞台前供人評論解析。
司法案件乍看之下，就像一場球賽，兩造訴訟當事人（或者他們的訴訟代理人）才是競技的主角、眾人目光的焦點，社會輿論則是在場欣賞的觀眾，大多事不關己，漫不經心，抱著放鬆的心情入場，欣賞著競技者的表演與情感，裁判只是為讓比賽能順利進行的背景妝點，而且裁決本身不能違背觀眾的常識。相對而言，表面看來（實際並非如此），裁判者不是選手，既無需先天的秉賦，也無排名的壓力，工作內容固定，收入穩定，而且觀眾本來即不關心比賽規則，又何需惹人討厭。所以裁判者本身通常沒有修改規則，讓比賽更加有趣的誘因，選手才有此誘因。
然而再好的譬喻仍然是一種類比，總有失真之處，法官畢竟不是娛樂賽事中的裁判，他的工作成果是有後座力的，會對社會結構的後續變遷走向產生一定的影響力，法官意識到自己隱含的價值，不可能不關心規則的合理性，更會在意判決結果是否能真正有效公平地把問題解決。那麼當他遇見難處時，為何不向外尋求奧援？為何不分享難得的經驗，而要保持職業上祕密呢？答案可能出在制度上，制度又影響觀念，以致法官在描述自己面臨的困境時，甚至缺乏描述困境的工具。
法官是人，理性而自利，除了理想，亦有著人的欲望與期待，其出於自利之心，固然關注自己在工作上的成就，希望贏得名聲與敬重，但也同樣基於自利之心，希望有好的金錢報酬，較輕鬆的工作負擔，並且在升遷上受到公平的待遇。如果制度的設計無法讓這兩組誘因相協調，反而讓這兩組誘因相衝突，法官對自身工作價值的關心程度當然會受到壓抑，這是成本問題，當誠實的成本愈高，就愈沒有人願意誠實。
其次，法律的學習向來重視「應然」面，總是強調世界應該如何，卻每每在不經意中忽略了世界的實然面貌，而法官又是法律人中的法律人，受此思維模式影響最深。因此當法官發現應然層次的某些要求，在日常的工作中難以完全貫徹時（例如判決形成的評議過程），其反應往往是「不要想太多」，以免深求反惑，自尋煩惱。更何況要合理化現狀，說明在給定的社會條件限制下，現狀是理想的最佳實踐，也要有實證上的論述基礎，這些都需要法律以外的專業知識來剖析及呈現（例如心理學、經濟學或組織理論），這裡涉及的是工具，法官打算認識的世界，並不是世界的表面，更不是世界的現狀，而是要知道隱藏在表面背後的結構與支持條件，以便預測裁判對未來的可能影響，這個目標要達成，就需要其他社會科學的支援，法官同樣需要這種訓練。
其實法官在工作中，最困難的部分不在法律適用，而在事實認定。立法者眼中的一點，在執法者眼中，恆放大為線段，如果說立法者是用望遠鏡在做通案規畫，執法者則必須用顯微鏡來處理個案。在個案之前，沒有任何法律是完整而不需解釋的，法官對法律的認識也永遠是不足的，只有在對個案事實有了足夠的認識以後，法官對法律的意旨才會有真正的體會。這正是法律涵攝過程中所談及的：「從法律到事實，再由事實回法律，案件中的法律與事實就在一來一往中，不斷被深化。」就以債券的利息計算為例（稅捐爭訟案件稱其為「債券之溢折價攤銷」議題），法律人與會計人會有爭議，是因為他們看待債券的眼光不同，法律人把債券想成一筆現金加上到期利息，合起來是個完整的「蘋果」，但在會計人眼中，當債券的利息依票面約定而固定，將來每日就有固定的現金會流入，這些未來的現金再用今日的市場利率「折現」為今日的現金，這一筆一筆現金的加總即是債券的價格，因此會計人看待債券是一串「葡萄」，而且隨著時間的經過，愈接近債券清償日，葡萄顆數會愈少，債券利息就會隨著時日，因為葡萄自枝子上陸續掉落而產生，到底立法者立法時用什麼樣的實證眼光看待債券，就是解釋債券利息要如何計算的重要參考座標。
但法官的工作仍然受到法律的節制，特別是在大陸法系的國家中，法官原則上必須依實證法做成裁判，就算是實證法沒有規定，而要求法院進行漏洞填充的情況下，法官還是要以現有的實證法作為參考點，依循法律體系的要求，去類推適用最近似的實證法規定或貫穿實證法上的法理，去解決問題，因此台灣的法官理論上說來，並不會在個案中憑空立法，還是受到實證法或實證法背後法理的約制，如同身上綁了一根繩索，繩索另一端則連結到實證法上，法官在個案中的決定是受繩索長度半徑的拘束，不過即便如此，約束法官的繩索本身仍有彈性，而且其彈性大小，一定程度上取決於法官的選擇。法官如果願意思考，迴旋半徑會變得比較大。
以上所述，基本上已可算是法官工作的素描，大體上勾勒出其黑白外貌，但對構圖的完整呈現而言，似乎還缺一些色彩與背景，補上去可讓圖像更為逼真與完整，那就是法官身處之外在環境，包括社會輿論、司法行政與法律學術，它們對法官工作的回應，有可能形成激勵法官的動力，但大部分情形卻成為法官壓力的來源。當然壓力並非全是壞事，其與激勵之間，往往也可透過法官主觀情境的調整而相互置換。
例如學術界對裁判書類的評析，只能算是角色上的分工，法官在制作裁判書的當下，不僅有時間的壓力，又必須定睛於當事人提出的對立論點與素材，視野在不知不覺間就被限制了，學界則有時間上的餘裕，從整個規範體系出發，觀照到法官所未思及的部分，兩者間本來即可有良性的互動，只要雙方明瞭彼此間在角色上的分工即可。而現今「荒溪型」的社會輿論，絕大時間都不會關注法官枯燥無味的工作，只在機緣湊巧之際，才突然對司法提出漫天蓋地的控訴，但控訴內容常缺乏理論上的縱深，難以持久，所以輿論對法官的影響，長期來看也是有限的。
因此真正對法官工作有直接影響的外在環境，主要還是來自司法行政的監督，這個部分若從實證的角度觀察，讓人感到非常有趣，是國內最值得研究的部分。本來監督者與受監督者應該是對立的，受監督者受到「審判獨立」的保障，監督者則應竭盡所能地想辦法，在審判獨立的底線下，避免因為「審判獨立」原則而形成「道德風險」，讓受國家雇用的法官努力工作，在這樣的角色對立基礎下，雙方必須認真探究「審判獨立」的邊界，承認「資訊不對稱」的現實，再引入賽局理論，去處理獨立與監督間的利益衝突，並且雙方都要對賽局的勝負負責。但觀察今日台灣的司法行政，卻顯然不是如此，而另有一番面貌，問題之所以有趣，正在於此。其間之道理固然不容細說，但有件事情卻是重要的，那就是我們是否要承認，法官在一定程度上也有「自利之心」？政治經濟學對「民主決策與效率機制」的某些論點，值得司法行政部門去細細體會。
事實上法官的工作生涯就是如此，身上綁著法律的繩索，在給定的現實條件下，透過一個個的案例，不斷在世界與法律之間來回思考，這個過程的細緻呈現，即是這本書的核心。作者Richard A. Posner，擔任美國聯邦法官，在法律經濟學的領域素享盛名，而其見識之廣度，又使本書論點超越了法律經濟學的層次，對法官所思所行有著全面性的觀察，所使用觀察的方法，則保持作者向來著作的一貫特徵，即是以實證的因果去解釋法官行為，其題材或方法對我們的司法環境而言，都是新穎的，值得參考，希望能誘發國內這方面的研究，讓司法改革能在實證基礎下形成真正的共識與方向，不再重蹈「漫漫長夜，反覆循環，人言言殊，東支西絀」的迷宮困境。
專文序
當法官不再用頭腦時，就是司法墮落的開始
──陳瑞仁 新竹地檢署檢察官
當法官不再用頭腦時，就是司法墮落的開始。
在還沒看這本書之前，我就有此想法，看了這本書後，我更加確信我是對的。
二○一○年我國接續發生性侵孩童是否違反被害人意願，以及陳哲男司法黃牛案輕判與李文忠選舉誹謗重判是否妥當的爭議，人們當然相當好奇，法官到底在想些什麼？作者理察．波斯納（Richard A. Posner）以美國聯邦上訴法院法官的觀點來寫這本書，對我國恰好比較貼切。因為在美國，如果是一審法院，大部分的案件有罪無罪及勝訴敗訴是由陪審團來決定，一審法官在想什麼反而不如上訴審重要（美國二審法院無陪審團，所有案件均由法官判決）。
波斯納首先指出，惟法主義（legalism，或譯為「守法主義」，一般稱之為legal formalism，「法律格式主義」）應是法官思索的開始。法官有時會遵守此範圍，不跨越法條的界限，但有時為了解決問題，會跳脫文字，進入「創造法律」的空間（採「實用主義」〔pragmatism〕的法官就常如此做）。問題是，一旦脫離了條文，就無規則可循，這種裁量空間到底是受何種力量所控制？法官是否會趁此做政治判斷？其他如個人特質、出身背景、種族、性別是否亦屬於「非法律因素」？
從作者第一章的簡介，我們可以知道法律學者在解釋法官行為時，除前述兩種主義外，另有七種重要理論。
第一個是態度理論（attitudinal theory），用中文來講，其實就是「黨性理論」，也就是共和黨提名的法官較傾向保守主義（例如反對社會福利立法），民主黨提名者則傾向自由主義（例如贊成社會福利立法）。
第二個是策略理論（strategic theory），此理論將「黨性」的影響力做一些修正，即法官在審理「社會?目案件」時，會順著當時之民意風向球而下決定，而對「非?目案件」，則仍以黨性為依歸。
第三個是社會理論（sociological theory），此理論是從合議庭（通
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